Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Escrow Sözleşmeleri

Escrow Contracts

Halil Berk ERDOĞAN

Anglosakson hukuku kaynaklı escrow sözleşmeleri, belirli bir şeyin ancak belirli şart veya olayların gerçekleşmesinden sonra karşı tarafa teslim edilmek üzere alacaklı, borçlu veya temsilcileri tarafından, temel sözleşmeye taraf olmayan üçüncü bir kişiye depo veya teslim edilmesini konu alan sözleşmelerdir. Escrow sözleşmelerinde teslim edilen şey, escrow aracısı olarak anılan güvenilir üçüncü kişi tarafından güvenli bir şekilde saklanmakta ve şartın gerçekleşmesi halinde karşı tarafa teslim edilmekte, gerçekleşmemesi halinde ise güvenilir kişiye teslim eden tarafa iade edilmektedir. Escrow sözleşmeleri, isimsiz bir sözleşme olup Türk hukukunda ve Kıta Avrupası hukukunda dar bir uygulama alanına sahiptir. Ancak escrow sözleşmelerinin Türk hukukuna adapte edilerek uygulanması halinde uygulamada yaşanan pek çok sorunun önüne geçilerek piyasalarda güven ortamı yaratılabilecektir.

Escrow Sözleşmeleri, Saklama, Teminat, Güvenilir Üçüncü Kişi, Türk Hukuku.

Escrow contracts, originating from the Common Law, are written instruments that involve the delivery or storage of a certain thing to a trusted third party, who is a non-contracting party for the underlying agreement by the creditor, debtor or their representatives; in order to be delivered to the counter party only after the occurrence of certain conditions or events. The escrowed good shall kept securely by the trusted third party, referred as the escrow broker, in the event that condition is fulfilled, the escrowed good is going to be delivered to the other party, and if not, it is returned to the delivering party. Escrow contracts are innominate contracts and have a narrow application field in Turkish Law and Civil Law. However, the adaption of the escrow mechanism to Turkish Law could avoid numerous problems in the practice by providing a trusted environment and creating an atmosphere of trust in the markets.

Escrow Contracts, Safekeeping, Deposit, Thrustworthy Third Person, Turkish Law.

Giriş

Ticaret hayatında artan çok seslilik ve internet üzerinden uzaktan-çevrimiçi yöntemlerle yapılan hukuki işlemler hayatı kolaylaştırmanın yanı sıra piyasadaki güven unsurunun da azalmasına sebep olmuştur. Güven ortamını temin etmek ve sözleşme taraflarına bir teminat yaratmak maksadıyla Amerika Birleşik Devletleri’nde (“ABD”) 1890’lı yıllardan1 beri satış işlemleri ile resmi olarak kullanılan escrow sözleşmeleri,2 günümüzde Anglosakson hukukunun uygulandığı ülkelerde ticari hayatın vazgeçilmez bir unsuru haline gelmiştir. Ancak escrow sistemi, ülkemizde ve Kıta Avrupası hukuk sisteminin benimsendiği ülkelerde yerleşmiş bir uygulama değildir.

Escrow” kelimesinin kökeni hakkında bir görüş birliği bulunmasa da doktrinde kelimenin Fransızca “yazılar” veya “bono” anlamlarına gelen “escroe” veya “escroue” kelimesinden yahut eski İngilizcede kullanılan “belge” ve “yazı tomarı” anlamına gelen “escrowl” kelimesinden türetildiği belirtilmektedir.3

Escrow” kelimesinin günümüz İngilizcesinde kullanılan hali ile sözlük anlamı tamamen hukuki zeminde şekillenmiş olup “escrow”, iki kişi arasında belirli bir koşul veya durum meydana gelene kadar belirli bir para veya eşyanın üçüncü bir kişi tarafından tutulması konulu anlaşma olarak tanımlanmaktadır.4

Escrow, Kaliforniya Finans Kanununda (“CA Fin Code”) bir kişinin, taşınmaz veya kişisel mallarının başka bir kişiye satışını, devredilmesini, kiralanmasını veya bunlar üzerinde yük tesis edilmesini [encumbering] gerçekleştirmek amacıyla yaptığı; herhangi bir yazılı belge, para, mülkiyet kanıtı5 veya başka bir kıymetin; üçüncü şahıs tarafından belirli bir olay yahut öngörülen bir şart gerçekleşinceye kadar tutulması ve şartın ya da olayın gerçekleşmesini müteakip, tutulan şeyin ilgili kişiye teslim edilmesini konu alan her türlü işlem olarak tanımlanmıştır.6

Escrow işlemleri güvenilir bir üçüncü kişinin, özellikle satış işlemlerindeki ödeme sürecine aracılık etmesi olarak tanımlanabilir. Escrow yönteminin kullanıldığı satış işlemlerinde güvenilir üçüncü kişi, -örneğin ürünün orijinalliğinin tespiti gibi- belirli bir şart gerçekleşene kadar satış bedelini uhdesinde tutmakta, şart gerçekleştiğinde veya ürün alıcı tarafından kabul edildiğinde parayı satıcıya teslim etmektedir.7

Escrow sözleşmesi belirli bir şeyin ancak belirli şart veya olayların gerçekleşmesinden sonra karşı tarafa teslim edilmek üzere satıcı, borçlu veya temsilcileri tarafından, temel sözleşmeye taraf olmayan üçüncü bir kişiye depo veya teslim edilmesini konu alan sözleşme olarak tanımlanabilecektir.8

Kısaca makalede kullanılacak terminolojiye değinmek gerekirse, escrow sözleşmeleri doktrinde yapılan diğer tanımlamalarına göre; “[temel] bir sözleşmeden doğan borçların ifasının teminat altına alınmasına yönelik sözleşme9 ve “bir temel sözleşmenin borçlusu (ve gerektiğinde alacaklısı) ile escrow aracısı arasında yapılan ve temel sözleşmenin taraflarının ifa konusu taşınır şey üzerinde tasarruf etmelerinin önüne geçerek temel sözleşmeden kaynaklanan borçların ifasını teminat altına almak amacıyla, bu taşınır üzerindeki tasarruf yetkisinin borçludan escrow aracısına devredilmesini öngören sözleşme10 iken; escrow konusu değerler, escrow ilişkisinin kurulmasını gerektiren, esas sözleşmeye konu edilen eşya veya şeyler; escrow aracısı, escrow konusunun bırakıldığı güvenilir ve tarafsız üçüncü kişi; alıcı, satıcı veya esas sözleşme tarafları, escrow ilişkisinin kurulmasını gerektiren esas ilişkide yer alan taraflar; escrow’un kapatılması veya kapanış ifadesi ise escrow aracısının, ecrow konusunu ilgili tarafa teslim ederek ilişkiyi tasfiye etmesi anlamlarında kullanılmaktadır.

Ülkemizde geniş bir uygulama alanı bulunmasa da gelişen teknoloji ile beraber escrow sistemine benzer sistemler geliştiğinden; escrow sözleşmelerini, güncel uygulamalar ve Anglosakson hukukundaki yerleşik içtihatlar çerçevesinde karşılaştırmalı şekilde inceleyerek doktrinde yer alan az sayıdaki çalışmaya katkıda bulunmak maksadıyla kaleme aldığımız çalışmamızın ilk bölümünde; bir isimsiz sözleşme olan escrow sözleşmelerinin hukuki niteliği incelenecek ve ardından escrow sözleşmesinin benzerlik taşıdığı vekâlet, saklama ve teminat sözleşmeleri ile karşılaştırılması gerçekleştirilecektir. Çalışmamızın ikinci bölümünde ise escrow sözleşmelerinin şekil ve geçerlilik şartları ABD hukukundaki hâkim içtihatlar da göz önünde bulundurularak incelenecek, ardından uygulamada en sık karşılaşılan satış sözleşmeleriyle birlikte kullanılan escrow sözleşmeleri ile bilişim ve fikri mülkiyet hukuku alanında kullanılan escrow sözleşmeleri değerlendirilecek, escrow sözleşmesinin sona erme halleri ile çalışma sonlandırılacaktır.

I. Sözleşmesi, Hukuki Niteliği ve Benzer Sözleşmeler ile Karşılaştırılması

Türk hukukunda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) veya başkaca herhangi bir kanunda hususi olarak düzenlenmiş sözleşmelere isimli sözleşmeler denilmekteyken kanunda düzenlenmiş bu sözleşme tiplerine tamamen veya kısmen dahil olmayan sözleşmelere isimsiz sözleşmeler denilmektedir.11 Kanunda düzenlenmemiş olan escrow sözleşmelerinin hukuki niteliklerinin değerlendirilmesinden önce isimsiz sözleşmeler hakkında genel bir değerlendirmede bulunmak gerekmektedir.

İsimsiz sözleşmeler ifadesinden bir sözleşmenin adının kanunlarda anılmamış olması anlaşılmamalıdır. Bir sözleşmenin adının kanunda, yalnızca zikredilmesi, o sözleşmeyi isimli bir sözleşme haline getirmez. Sözleşmelerin isimli olarak addedilebilmesi için kanunda en azından sözleşmenin esaslı unsurlarının, asli edimlerinin veya taraflarının borç ve yükümlülüklerinin düzenlenmesi gerekmektedir.12

TBK m.26’da düzenlenen sözleşme serbestisinin bir gereği ve sonucu olarak Türk hukukunda akdedilebilecek sözleşmeler numerus clausus ilkesine tabi olmaksızın, kanunda yer alan sözleşmelerle sınırlanmadan düzenlenebilecektir. Kanunun emredici hükümlerine, kişilik haklarına, ahlaka ve kamu düzenine bir aykırılık teşkil etmedikçe kişiler sözleşmenin konusunu serbestçe belirleyerek sınırsız sayıda ve olasılıkta sözleşme akdedebilecektir.13

Sözleşme serbestisi,14 aynı zamanda sözleşmenin tipini belirleme özgürlüğünü de ifade etmektedir. Sözleşme tarafları kanunda düzenlenmiş en az iki sözleşmeden faydalanarak karma veya bileşik sözleşmeler oluşturabilecekleri gibi kanunlarda düzenlenmemiş kendine özgü (sui generis) sözleşme tipleri de oluşturabilmektedir.15

Karma sözleşmeler genel tanımı16 ile iki veya daha fazla isimli sözleşmeye ait özellikle asli edimler gibi unsurların, herhangi bir isimli sözleşmeden bütünlük itibarıyla ayrıştırılarak bütünleşmiş bir şekilde bir araya getirilmesiyle oluşturulan tek bir sözleşmedir.17

Bileşik sözleşmeler ise yine karma sözleşmeler gibi iki veya daha fazla isimli sözleşmeye ait unsurların, karma sözleşmelerden farklı olarak, geçerlilikleri ve varlıkları birbirlerine bağlı şekilde bir araya getirilmesi suretiyle oluşturulan sözleşmelerdir. Bileşik sözleşmelerde, birleşen sözleşmelerin bağımsızlıkları etkilenmediğinden her sözleşme kendi normlarına tabidir ancak sözleşmelerden biri meydana gelmez veya geçersiz olursa diğeri de meydana gelmemiş veya geçersiz sayılacaktır.18

Sui generis sözleşmeler ise kanunda düzenlenmiş herhangi bir isimli sözleşmenin unsurunu içermeyen, uygulamanın ihtiyaçlarından doğan, taraflarca öngörülen unsur ve edimlerin özel bir bütünlük ve sentez meydana getirecek şekilde birleştiği sözleşmelerdir.19 Doktrinde isimli sözleşmelerin birtakım unsurlarıyla, kanunda düzenlenmemiş birtakım hükümlerin bir araya gelmesi halinde de sui generis sözleşmelerin oluşturulabileceği belirtilmektedir.20

İsimsiz sözleşmelere uygulanacak kurallar konusunda doktrinde bir görüş birliği bulunmamaktadır. Karma sözleşmeler için savunulan teoriler dışlama, soğurma birleştirme, bireysel kanuni hükümlerin uygulanması, kıyas ve hâkimin hukuk yaratması görüşlerinden ibarettir. Doktrinde kıyas yoluyla uygulama görüşü ve hâkimin hukuk yaratmasına yönelik görüşler21 ağır basmaktadır.22

Kıyas yoluyla uygulama görüşüne göre karma sözleşmeyi oluşturan sözleşmelere ilişkin hükümler aynen değil; tarafların sözleşme yapmaktaki amaçları ve menfaatleri göz önünde bulundurularak kanun kıyasen uygulanmalıdır.23 Hâkimin hukuk yaratması görüşüne göre ise hâkim, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu (“TMK”) m.1 ile kendisine tanınan hukuk yaratma yetkisi ile uyuşmazlığa konu karma sözleşme hakkında karar verirken başvurabileceği bir hukuki düzenleme yahut örf ve âdet kuralı yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse o kuralı bizzat yaratıp ona göre karar vermek zorundadır.24

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da vermiş olduğu bir kararında,25 Yavuz / Acar / Özen’e26 atıfta bulunarak; “Karma sözleşmeler de kanunda düzenlenmediğinden bu sözleşmelere ilişkin kanun hükümleri doğrudan değil kıyas yoluyla yani niteliğine uygun düşecek ölçüde uygulanabilecektir. Bu hükümlerin uygulanmasında çatışma olduğu takdirde sözleşmenin amacı ve tarafların karşılıklı menfaatleri göz önüne alınarak hakkaniyete uygun bir şekilde hareket edilecektir.” şeklinde hüküm kurmuştur.

Bileşik sözleşmeler açısından da kanunda uygulanacak hukuka yönelik bir düzenleme olmamakla beraber doktrinde birleştirilen her sözleşmeye kendisi için kanunda öngörülen hükümlerin uygulanacağı görüşü savunulmaktadır. Aynı zamanda hâkim halin icabına göre TMK m.1 ve m.4 uyarınca uygulanabilecek bir kural da yaratabilecektir.27

Sui generis sözleşmelere uygulanacak hukuk kurallarının tespiti için öncelikle tarafların sözleşmede kendi iradeleri ile uygulanacak bir kural koyup koymadıklarına bakılmalıdır. Bu yönde bir kural varsa bu kural uygulanacakken böyle bir kuralın bulunmaması halinde, öncelikle TBK’nın genel hükümleri uygun düştükleri ölçüde uyuşmazlığa uygulanabilecektir. Ancak sui generis sözleşmelerin isimli sözleşmelere ait esaslı unsurları içermemeleri sebebiyle TBK’nın özel hükümlerinin bu tip sözleşmelere uygulanması mümkün değildir.28

Belirtilmelidir ki bu sözleşmeler zaman içinde iş hayatında ve dolayısıyla ticari hayatta sıklıkla uygulanan sözleşmeler haline geldiklerinden uygulamalarına yönelik çeşitli teamüller de yerleşmiş vaziyettedir ve uyuşmazlığın hallinde bu teamüller de göz önünde bulundurulmalıdır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m.1/2 ve m.2’de hakkında hüküm bulunmayan ticari işlerde, tacir sıfatını haiz olmayanlar için ancak onlar tarafından bilindiği veya bilinmesi gerektiği halde uygulanmak üzere, mahkeme tarafından öncelikle ticari örf ve âdete başvurulacağı, ticari örf ve âdetin de bulunmaması halinde genel hükümlere göre karar verileceği düzenlenmekte olup teamüllerin ticari örf ve âdet olarak belirlenmedikçe hükme esas alınamayacağı belirtilmektedir. Örf ve âdet hukukunda da uyuşmazlığa uygulanabilecek bir hükmün bulunmaması halinde hâkim, boşluğu doldurma yolunu izleyecektir.29