Alman Hukukuyla Karşılaştırmalı Olarak Muhakemeye Katılan Süjelerin Tanık Olup Olamayacakları Sorunu

The Problem of Whether the Persons Participating in Proceedings can be Witnesses in Comparison with German Law

Muhammed DEMİREL

Ceza muhakemesi hukukunun temel amacı, maddi gerçeğe ulaşmaktır ve bunun için muhakeme konusu olaya ilişkin delil araştırılır. Ceza muhakemesinde hukuka uygun olarak elde edilen her şey delil olabilir. Bu deliller arasında olaya tanıklık eden kişilerin beyanı da yer almaktadır. Gelişen teknolojiyle birlikte yeni delil elde etme yöntemleri bulunmasına rağmen tanık beyanı, önemini hiçbir zaman kaybetmemiştir. Hatta muhakeme konusu olaya ilişkin bilgi sahibi olan kişinin beyanda bulunması bir yükümlülük olarak görülmektedir. Tam bu noktada muhakemede görev alan hâkim, savcı, müdafi gibi kişiler, yargılama konusu olayla ilgili bilgi sahibi olurlarsa bu kişilerin tanık olup olamayacakları sorusu ortaya çıkmaktadır. Buna göre muhakeme konusu olayla ilgili tanıklık yapan bir savcı ya da müdafi, muhakeme konusu olayda görevine devam edecek midir? Bundan daha önemlisi; şüpheli ya da sanıklar, birbirleri aleyhine tanıklık yapabilirler mi? İşte bu incelemenin amacı, bu soruların cevaplarını Türk ve Alman hukukuyla karşılaştırmalı olarak vermektir.

Delil, Tanıklık, Tanık Beyanı, Hâkim, Müdafi, Cumhuriyet Savcısı, Bilirkişi, Rollerin Çatışması.

The main aim of criminal proceeding is to determine the material truth and so evidence related to the event, which is subject to justification, will be investigated. Everything lawfully obtained in criminal proceedings can be considered evidence. This evidence includes the testimony of those who witnessed the event. Although there are new methods of finding evidence with the evolving technology, testimony has never lost its relevance. It is even seen as an obligation for the person who is aware of the event to witness. At this point the question arises whether persons such as judges, prosecutors and solicitors who are taking part in the trial can be witnesses when they have information about the procedural event. Does that mean that a public prosecutor or defense attorney who testifies about the procedural facts will continue his service in the procedural case? More importantly, can suspects or accused witness against one another? The purpose of this review is to answer these questions in comparison to Turkish and German law.

Evidence, Testimony, Witness Statement, Judge, Prosecutor, Solicitor, Expert, Role Conflict.

I. GENEL OLARAK

Ceza muhakemesi hukukunda maddi gerçeğin tespit edilmesi amacına yönelik olarak ispat araçlarına başvurulur. Bu nedenle gerek soruşturma aşamasında savcı gerekse kovuşturma aşamasında hâkimin kendisi ya da mahkeme tarafından olayla ilgili tüm deliller araştırılır. Cumhuriyet savcısı, iddianame düzenleyip düzenlemeyeceği konusunda mevcut delillerin fiilin işlendiği konusunda yeterli şüphe ortaya koyup koymadığını esas alır. Yine hâkim veya mahkeme, mevcut delillerle yetinmeyip kovuşturma aşamasında delil araştırmasına devam edebilir ve delillerin doğrudanlığı ilkesi gereğince bütün delilleri duruşmada tartıştırır, böylelikle isnat edilen suçun ispatına yönelik bir kanaate ulaşmaya çalışır. Hâkim veya mahkeme, isnat edilen fiilin sanık tarafından işlendiği hususunda bir şüpheye düşerse şüpheden sanık yararlanır prensibi (in dubio pro reo) gereğince sanık hakkında beraat kararı verir. Bu bakımdan hâkim veya mahkemenin, yargılama konusu fiilin sanık tarafından işlendiği konusunda tam anlamıyla vicdanî bir kanaate ulaşması gerekir. İşte tam bu noktada araştırılıp tespit edilen deliller etkili olmaktadır ki burada da delillerin elde edilmesi bağlamında çeşitli ispat araçları gündeme gelmektedir. Bu ispat araçlarından biri de tanıklıktır¹ ve burada delil olan tanık konumundaki kişinin beyanıdır.

Teknolojik ilerlemeler, ispat araçlarında birtakım gelişmeleri beraberinde getirmişse de geleneksel ispat aracı olan tanıklık ve beyan delili olarak nitelendirilen tanık beyanı, hiçbir şekilde önemini kaybetmemiş, yerini ve değerini her daim korumayı sürdürmüştür². Bunun en temel sebebi, tanıklığın sınırlı sayıdaki³ (numerus clausus) diğer maddi ispat araçlarıyla değiştirilemez ve yerinin doldurulamaz nitelikte olması⁴ ve tanık beyanının yaşanan olay hakkında doğrudan bilgi veren deliller arasında yer almasıdır⁵. Bu nedenle öğretide tanıklığın en yaygın kullanılan ispat araçlarından biri olduğuna⁶ ve ceza muhakemesi uygulamasında oldukça önemli bir yere sahip bulunduğuna dikkat çekilmektedir⁷. Yalnızca kişilerin beyanlarına dayalı olması nedeniyle şahsa bağlı ispat aracı olarak nitelendirilen tanıklık, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) “Tanıklık, Bilirkişi İncelemesi ve Keşif” başlıklı üçüncü kısım altında, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun⁸ (Alm.CMK) ise bilirkişi ve keşiften evvel 6’ncı kısmında düzenlenmiştir. Bu çerçevede ispat hukuku enstrümanı olan ve her iki hukuk sisteminde de ispat araçları altında konumlan tanıklık, olay ya da olguyu idrak eden kişinin yerine bir başka kişinin tanıklık yapmasından söz edilemeyeceğinden⁹ şahsa bağlı ispat aracı olarak görülmektedir¹⁰. Keza bir kişinin olgulara ilişkin algılamaları ve bunları ifade ediş şekli kendisine özgü olduğundan tanıklık tamamen şahsi bir nitelik arz eder ve çoğu zaman ne bu kişi başka bir kişiyle ne de başlı başına tanıklık şeklindeki ispat aracı başka bir ispat aracıyla ikame edilebilir¹¹.

Bu açıklamalardan hareketle Türk hukuku ve Alman hukukunda tanıklığa ilişkin kanunî düzenlemelerin ve uygulamanın, bazı farklılıklar dışında büyük oranda benzeştiği ifade edilebilir. Bu nedenle bu konuda Türk ve Alman hukuku üzerinden bir karşılaştırma yapılarak inceleme yapılmasının mümkün ve hatta oldukça faydalı olacağı kanaatindeyiz. Nitekim her iki hukuk sisteminde de tanıklık, bir ispat aracıdır ve tanıkların davete icabet edip huzurda bulunma, gerçeğe uygun ifade verme ve nihayet istisnaî durumlar haricinde yemin etme yükümlülükleri bulunmaktadır. Buna göre yurt içinde bulunan yabancılar da dâhil olmak üzere tanıklıktan çekinme hakkına sahip olsa bile ilgili ülke yargılama sistemine tabi olan herkes, kurallara uygun çağrı üzerine kural olarak hâkim huzuruna (CMK m. 43, 44; Alm.CMK §§ 48 I, 51) ve soruşturma aşamasında savcının huzuruna gelmek zorundadır (§ 161a I 1). Her iki hukuk sisteminde de tanıkların hâkim ya da mahkeme huzurunda yahut da savcı tarafından dinlenmesi mümkündür (CMK m. 43/5; Alm.CMK § 161a I 1, II). Bunun yanı sıra Türk hukukundan farklı olarak Alman hukukunda 17.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren reform kanunuyla birlikte; soruşturma aşamasında, savcı tarafından özel bir emir söz konusu olmak şartıyla soruşturmayla görevli kişilerin (soruşturmada görevli polis memurları) daveti üzerine tanığa beyanında bulunma yükümlülüğü getirilmiştir (Alm.CMK § 163 III 1) ki bu bağlamda tanık, Alman hukuk uygulamasında gerektiğinde polis önünde de hazır bulunmalıdır¹². Bu çerçevede Alman hukukunda tanık, sadece mahkeme, savcı ve savcının soruşturma kişisi olması ve “savcının emrini esas alması” şartıyla polis önünde ifadenin konusu üzerinde konuşmakla yükümlü kılınmıştır (Alm.CMK §§ 48 I 2; §§ 161a I 1, II, 163 III). Türk hukukunda ise kolluk görevlisinin olay mahallinde bulunanların bilgisine başvurması, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 15’inci maddesinde yer alan “polis, yaptığı tahkikat esnasında ifadelerine müracaat lazım gelen kimseleri çağırır ve kendilerine lüzum olan şeyleri sorar” hükmü gereğince tanık beyanının alınması değil, yalnızca bir bilgi alma işlemidir ve dolayısıyla bu kişilerin beyanları, “tanık beyanı” olarak kabul edilmez¹³, ancak yazılı olduğu için belge delili olarak nitelendirilebilir¹⁴.