Hekimin Sözleşmeden Kaynaklanan Hukuksal Sorumluluğunda Tıbbi Uygulama Hatasının İrdelenmesi

Investigation of the Medical Practice in the Legal Responsibility of the Physician Arising from the Contract

Remzi DEMİR

Hekimler başta olmak üzere tüm sağlık görevlileri, hastalarına en üst düzeyde yararlı olmak kaygısı ile davranmalıdırlar. Hekimlik sözleşmeleri esas itibarıyla vekâlet sözleşmesi hükümlerine tâbidir. Bunun sebebi, hekimin hastadan bağımsız olarak iş görmeyi üstlenmesi ile sonucun elde edilmesinin zorunlu olmamasıdır. Estetik uygulamalar ile diş hekimleri tarafından yapılan tıbbi müdahaleleri içeren sözleşmelerde “eser meydana getirme” sonucu üstlenildiğinden, eser sözleşmesi hükümleri uygulanmaktadır. Hekimlik sözleşmesi güven ilişkisine dayanır. Hekimin sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğu için, kusur kurucu unsurdur. Hekimin hekimlik sözleşmesi ile hukuk düzeninin kendisine yüklediği yükümlülükleri, kasten veya ihmal ile çiğnemesi kusurdur. Türk Borçlar Kanunu m.115/3’e göre, hekimin borcu uzmanlığı gerektiren bir edimi içerdiğinden, hekimin hem hafif hem de ağır kusurundan sorumlu olmayacağına dair önceden yapılan anlaşmalar kesin hükümsüzdür. Hekim, hafif kusurundan bile sorumludur. Tıbbi uygulama hataları, bilgisizlik, zihinsel muhakeme hatası, dikkatsizlik şeklindeki çevresel etkenler ile tıbbi aletlerin ve donanımların yetersizliğini içeren organizasyon eksikliklerinden oluşabilir. Hatalı tıbbi uygulama yani tıp biliminin standardına ve bilimsel deneyimlere göre gereken özenin bulunmaması sebebiyle olaya uygun görülmeyen tüm hekim müdahalelerine, teşhis ve tedavi aşamaları ile tedavi sonrası bakım ve gözetim aşamalarında rastlamak mümkündür. Çalışmamızda, sıklıkla rastlanan tıbbi hata türleri, Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesi kararları ışığında değerlendirilmiştir.

Hekim, Hasta, Sözleşme, Kusur, Malpraktis.

All healthcare professionals, especially physicians, should treat their patients with the highest level of concern. Physician contracts are essentially subject to the provisions of the mandate contract. The reason for this is that it is not necessary to obtain the result, as the physician undertakes to work independently of the patient. Since the contracts that include aesthetic applications and medical interventions by dentists are undertaken as a result of “creating a work”, the provisions of the contract of work are applied. The medical contract is based on a relationship of trust. For the contractual liability of the physician, the fault is the constituent element. It is a fault if the physician deliberately or negligently violates the obligations imposed on him by the medical contract and the legal order. According to the 115/3rd provision of the Turkish Code of Obligations, since the physician’s debt includes an act that requires expertise, prior agreements that the physician will not be liable for both light and serious faults are null and void. The physician is responsible even for his slight fault. Medical malpractice may occur due to environmental factors such as ignorance, mental judgment error, carelessness, and organizational deficiencies, including inadequate medical instruments and equipment. It is possible to come across all physician interventions that are not deemed appropriate due to faulty medical practice, that is, the lack of due diligence according to the standard of medical science and scientific experience, during the diagnosis and treatment stages, as well as in the post-treatment care and surveillance stages. In our study, frequently encountered types of medical errors were evaluated in the light of the Supreme Court and Regional Court of Justice decisions.

Doctor, Patient, Contract, Defect, Malpractice.

I. Giriş

Sosyal ve ekonomik kamu haklarından olan sağlık hakkı, yaşama hakkı gibi vazgeçilmez ve devredilmez bir nitelik taşımaktadır. Sağlığın korunması için koruyucu önlemlerin alınmasının yanında, sağlığın bozulması durumunda gerekli tıbbi müdahaleyi talep hakkını da içeren sağlık hakkı, pozitif statü haklarındandır.¹ İnsanlık tarihi kadar eski olan hekimlik, insanın dünyaya gözünü açtığı andan ölümüne dek süre gelen aşamalarda ihtiyaç duyulan yaşamsal bir meslektir.² Hekim ile hasta arasındaki hukuksal ilişki özel hukuktan kaynaklanan bir sözleşmeye dayandığında, taraflardan beklenen karşılıklı edimlerini sözleşmeye uygun biçimde yerine getirmeleridir.³

Hekimlik sözleşmesi⁴ ya da teşhis ve tedavi sözleşmesi,⁵ hukuken serbest çalışan bir hekim ile hastası arasında karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının uyuşmasıyla rızaen kurulan ve hekimin öncelikle tıp bilimini ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde gerekli teşhisi koyması ile konulan bu teşhise en uygun tedaviyi seçip uygulamak yükümlülüğünü içeren bir sözleşmedir.⁶ Bu sözleşme güven ilişkisine dayanır. Taraflar arasındaki güven ilişkisi sözleşme konusuyla özelleştirilmelidir.⁷ Güven ilişkisi, birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilen eylemlerde, her müteselsil sorumlunun, diğerlerinin “eylemle ilgili davranış kurallarına” uyacağı beklentisine ve bu beklentiye göre hareket etmesine dayanmaktadır.⁸ Güven ilişkisi taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan borç ilişkisinde yan edim, yan yükümlerin doğmasına yol açabileceği gibi, yükümlülüklerin kapsamını ve ifasını da belirler.⁹ Günümüzde yüzyıllar öncesinin hekim-hasta ilişkisini bulmanın zor olduğu ve bu ilişkinin temelindeki güven unsurunun pazar ekonomisi tarafından sarsıldığı öne sürülmüşse¹⁰ de, hekimlik sözleşmesinin olmazsa olmazı güven ilişkisidir. Bu ilişkide hastanın diğer sözleşme ilişkilerinde olduğu gibi hekim tarafından edimlerinin gereği gibi yerine getirileceğine dair beklentisi bulunmaktadır.¹¹ Kimse canını güvenmediği bir meslek mensubuna bırakmaz.

Sağlık servislerinin ana hedefleri, organizasyon, yönetim ve yüksek derecede bakım hizmetlerini sunmanın yanında tıbbi uygulama hatalarını¹² azaltarak hasta güvenliğini sağlamaktır.¹³ Hekimler başta olmak üzere tüm sağlık görevlileri, kendi kişisel önyargıları doğrultusunda hastalarına karşı ayrımcı davranışlarda bulunamayacakları gibi, hastalarına en üst düzeyde yararlı olmak kaygısı ile davranmalıdırlar. Bu husus tıbbın vazgeçemeyeceği temel ilkelerdendir.¹⁴

Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme “hastaneye kabul sözleşmesi” olarak adlandırılır. Özel hastanelerde hasta ile hekim arasında özel hukuktan kaynaklanan bir sözleşme yoktur.¹⁵ Kamu hastanesine başvuran hasta ile kamu hastanesi arasındaki ilişki idare hukukunu ilgilendirir. Zira, kamu hastanelerinde gerçekleşen tıbbi hatalardan kaynaklanan sorumluluk özel hukuk kurallarına değil, kamu hukuku esaslarına göre belirlenir.¹⁶ Hekim ile hasta arasındaki sözleşme esas itibarıyla vekâlet sözleşmesidir. Bunun sebebi, hekimin hastadan bağımsız olarak iş görmeyi üstlenmesi ile sonucun elde edilmesinin zorunlu olmamasıdır.¹⁷ Hemşire ile hastası arasındaki sözleşme de vekâlet sözleşmesine tâbidir.¹⁸ Ancak takma diş, protez ve diş dolgusu yapımını içeren sözleşmeler ile estetik operasyonu içeren sözleşmeler, eser sözleşmesi niteliğindedir.¹⁹ Diş hekimi ve hasta arasındaki ilişki ile estetik operasyonlar yapan estetisyen hekim ile hasta arasındaki sözleşme ilişkisi eser sözleşmesini oluşturur. Zira eser sözleşmesi, bir eserin ortaya konmasını ve bunun karşılığında ücret ödenmesi unsurlarını içerir.²⁰

Bağımsız çalışan hekim ile hasta arasındaki bu sözleşme bir iş görme sözleşmesi olup, TBK hükümlerinde düzenlenmemiştir. Bu sözleşmeye vekâlet hükümlerinin uygulanacağına dair referans norm, TBK m.502/2’ye dayanmaktadır. Bu hükme göre, vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu kanunda düzenlenmemiş olan isimsiz iş görme sözleşmelerine de uygulanır.²¹ Çalışmamızda tıbbi hatalar irdelenirken, bağımsız çalışan bir hekim ile hastası arasındaki sözleşme ilişkisinden kaynaklanan tıbbi hata incelenecektir.

II. Tıbbi Hata

Hekimlik Meslek Etiği Kuralları m.13’te tıbbi hatanın ne olduğu, hekimliğin kötü uygulaması olarak belirtilmiştir. Bu maddeye göre, “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi ‘hekimliğin kötü uygulaması’ anlamına gelir.” Bu düzenlemede, hastanın zarar görmesine yol açan sebebin hekimin ya da sorumlu sağlık personelinin bilgisizliği, deneyimsizliği ya da ilgisizliği olması aranmaktadır. Öğretide, bu tanımın tıbbi hatayı oluşturan eylemleri işaret ettiğini belirten düşüncede isabet bulunmaktadır.²²

Hekimin hastasıyla arasındaki sözleşmeden kaynaklanan borcunu gereği gibi yerine getirmemesi ya da hiç yerine getirmemesi olarak değerlendirilen her aykırı tutumu sözleşmeye aykırılıktır.²³ Hekimin sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğu için, inceleme konumuz olan kusur kurucu unsurlardandır. Kusur, hukuka aykırı bir davranışta bulunan kişi hakkında yürütülen değer yargısıdır. Hekimin hekimlik sözleşmesi ile hukuk düzeninin kendisine yüklediği yükümlülükleri, kasten veya ihmal ile çiğnemesi kusurdur.²⁴ Kusur kast ya da ihmaldir.²⁵ Yüksek tedavi ücreti elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yanlış tedavi uygulanması, hasmı olduğu için ya da bir başkasının isteğiyle hastayı zehirlemesi, hiç gereği olmadığı halde ücret sağlamak için hastaya cerrahi müdahalede bulunması hallerinde kasttan, özen eksikliği hallerinde ise ihmalden söz edilir. İhmal, her somut olayın şartlarına ve ortalama bir hekimin göstermesi gereken özene göre belirlenir.²⁶ İhmalin ağır ve hafif olması tazminat miktarının hesaplanmasında nazara alınır.²⁷

Sorumsuzluk anlaşması, bir sözleşmede borçlunun ya da borçlunun yardımcı şahsının kusurundan sorumlu tutulmayacağına dair taraflarca yapılan anlaşmadır.²⁸ TBK m.115/1 düzenlemesiyle, borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına dair yapılan anlaşmanın geçerli olmadığı belirtilmiştir. Böylelikle Kanun koyucunun, borçlunun hafif kusurundan dolayı sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşmalara cevaz verdiği sonucunu ulaşılacaktır.²⁹ Ancak TBK m.115/ 3’e göre, “Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.” Hekimlik hizmeti, meslek veya sanatı sadece belirli koşulları taşıyan ve yetkili makamlar tarafından verilen izinle yapılabildiğinden hekimin hem ağır kusurundan hem de hafif kusurundan dolayı sorulu olmayacağına dair önceden yapılan anlaşmalar kesin hükümsüzdür.³⁰

Uzman hekimden beklenen özen yükümlülüğü ile pratisyen hekimden beklenen özen yükümlülüğünün birinci aleyhine daha fazla olduğunun kabulü gerekir.³¹ Tam teşekküllü bir hastanede çalışan bir uzman hekimin, köy şartlarında yetersiz olanaklarla mesleğini icra eden hekime kıyasla daha fazla tıbbi araç, gereç ve donanıma sahip olacağından, kendisinden daha fazla özen göstermesinin beklenilmesi hukuk ve mantık kurallarına uygundur.³²

III. Tıbbi Uygulama Hataları

Teknolojik gelişmeler, laboratuvar testlerinin güvenilirlik oranlarının artması gibi tıp alanındaki ilerlemelerin hızla artması toplumda mükemmeliyet beklentisinin artmasını da beraberinde getirmiştir. Hastalar hekimlerin de diğer meslek sahipleri gibi hata yapabileceklerine kolay kolay ihtimal vermemektedir. İnsanlık için en yararlı mesleklerden birine sahip hekimlerin, hastalarının zarar görmesini dilemeyecekleri bilinen bir gerçekliktir. Bu nedenle tıbbi uygulama hatalarının mağduru sadece hasta olmayıp, hekim de bu mağduriyetten etkilenmektedir.³³ Hekimin tıbbi takdir hakkını kullanması sırasında, kendisine yasaların vermiş olduğu hayat kurtarmak ya da sağlık hakkını korumak için gereken önlemleri almakla yükümlü olduğundan tıbbi müdahalede bulunması kaçınılmazdır. Tıbbi müdahalede bulunması için endikasyonun varlığı ve tıp biliminin nesnel verilerine uygun müdahale koşullarının birlikte gerçekleşmesi aranır.³⁴

Latince malapraxsis kökünden gelerek, İngilizce malpractice olarak adlandırılan tıbbi uygulama hataları; bilgisizlik, zihinsel muhakeme hatası, dikkatsizlik şeklindeki çevresel etkenlerle tıbbi aletlerin ve donanımların yetersizliğini içeren çeşitli sebeplerle de oluşabilir.³⁵ Tıbbi uygulama hataları, kişinin sağlıklı bir yaşam sürmesi için hekim, hemşire ve Kanun’a göre hastaya müdahale yetkisi bulunan fizyoterapist, diş hekimi, psikolog veya diyetisyen gibi sağlık mesleği mensuplarının³⁶ öneri ya da uygulamaları sonucu, hastalığın normal seyrinin dışına çıkılarak, kişinin iyileşmesinin gecikmesinden hastanın ölümüne kadar geniş bir yelpazedeki koşullarda ortaya çıkar.³⁷

Dünya Tabipler Birliği’nin 44. Genel Kurulu’nda ilan edilen sonuç bildirgesine göre, “hekimin standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği ya da hastaya tedavi uygulamaması ile oluşan” zararlardır.³⁸ Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları m.23’te de tıbbi uygulama hatası tanımlanmıştır. Bu maddeye göre, “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi ‘hekimliğin kötü uygulanması’ anlamına gelir”. Tıbbi uygulama sırasında yapılması gerekin yapmamak, gerekli özen ve dikkati göstermemek dikkatsizliktir. Önlenebilir bir tehlikeyi, potansiyel zararı önlemede yetersiz ya da geç kalınması tedbirsizliktir.³⁹ Öğretide, bilimsel olmayan, olağanın ve standardın dışındaki yöntemlerin kullanılmasının yaptırıma bağlanması hususunda özel hukukun, ceza hukukuna göre daha elverişli olduğu isabetle belirtilmiştir.⁴⁰ Gerçekten de, ceza hukukunda şüpheden sanık yararlanır (in dubio pro reo) evrensel normu gereğince, nedensellik bağlantısındaki şüphe hekim lehine yorumlanacaktır. Özel hukukta ise, hatalı tıbbi uygulamada bulunan hekimin başka bir yöntem kullanmış olsaydı bile şifa ya da iyileşme sürecindeki iyiye gidişin gerçekleşmeyeceğini kanıtlaması gerekir.⁴¹ Kaldı ki, hekimin hafif ihmalinden bile sorumlu olduğu açıktır.⁴²