Sağlık Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Sağlık Personelinin İstihdamı Nedeniyle İdarenin Mali Sorumluluğu

Due to Health Services and Employment of Health Personnel, Financial Management of the Administration Responsibility

Atila ERKAL

Sağlık kamu hizmetinin yürütülmesi, devletin önemli görevleri arasında yer almaktadır. Devlet bu hizmetleri kamu ve özel kesimdeki sağlık kuruluşlarından faydalanarak tek elden planlayarak sunmaktadır. Sağlık hizmeti sunumundan kaynaklanan zararlar ve tazmini bu hizmetin görülüş usulüne, hekimin istihdamı ile hasta ile hukuki ilişkiye göre değişiklik göstermektedir. Emanet usulü ve şehir hastanesi örneğindeki kamu özel iş birliğinde, sağlık hizmetlerinin kuruluşundan hekimin kusuruna kadar tüm süreçte doğan zararlardan idarenin mali sorumluluğu söz konusudur. Ruhsat usulüyle sağlık hizmeti sunan özel sağlık kuruluşlarında ise hasta hekim arasında özel hukuka dayanan bir ilişki olduğundan sağlık kuruluşu ve hekimin özel hukuk kurallarına göre sorumluluğu söz konusudur. Buna karşılık izinle faaliyette bulunan tüm sağlık kuruluşları üzerinde idarenin denetim ve gözetim yükümlülüğü bulunduğundan, bu yükümlülüğün ihmal edilmesi halinde idarenin mali sorumluluğu devam etmektedir. Sağlık kuruluşlarının farklı modellerde iş birliğinde ve hekimlerin istihdamında ise her somut duruma göre ayrı bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Sağlık Kamu Hizmeti, İdarenin Sorumluluğu, Kamu Özel İş Birliği, Hasta Hastane İlişkisi, Sağlık Personeli.

Health public services are among the important duties of the State. The state provides these services by making use of public and private health institutions and planning from a single source. The damages and compensation arising from the provision of health services vary according to the method of providing this service, the employment of the physician and the legal relationship with the patient. In the case of public-private cooperation in the case of the escrow procedure and the city hospital, the financial responsibility of the administration is in question for the damages arising in the whole process from the establishment of the health services to the fault of the physician. In private health institutions that provide health services with a license procedure, since there is a relationship between the patient and the doctor based on private law, the health institution and the doctor have responsibility according to the rules of private law. On the other hand, since the administration has an inspection and surveillance obligation on all health institutions operating with permission, the financial responsibility of the administration continues in case of non-compliance. In the cooperation of health institutions in different models and in the employment of physicians, a separate evaluation should be made according to each concrete situation.

Health Public Service, Responsibility of the Administration, Public-Private Cooperation, Patient Hospital Relationship, Medical Personnel.

I. Giriş

Kişilerin bedensel ve zihinsel anlamda sağlıklı bir hayat sürmesi temel insan hakları içerisinde yer almaktadır. Tıp bilimi de bunu sağlamaya yönelik olağanüstü teknolojik gelişmeler göstermekte ve sağlık hizmetleri yoluyla da kişilerin sağlıklı bir hayat sürmesi hedeflenmektedir. Bu bağlamda sağlık hizmetleri koruyucu, tedavi edici ve rehabilite edici olmak üzere üç temel alanda sunulmaktadır.¹ Sağlık hizmetlerinden eşit ve etkili bir şekilde faydalanılmasını sağlamak ise devletim temel görevleri arasında yer almaktadır. Sosyal haklar arasında yer alan sağlık hakkı, Anayasa’nın 56. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Devlet hem sağlık hakkının birey tarafından etkili bir şekilde kullanmasını sağlayıcı tedbirler almak hem de sağlık hizmetlerini buna göre kurmakla yükümlüdür. Devlet bu görevini, kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekte ve sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini sağlamaktadır. Yaşam hakkıyla da sıkı ilişkisi olan sağlık hizmetlerinin tıp biliminin gelişmeleri doğrultusunda öngörülen en ileri tıbbi uygulamalar ve cihazlarla yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak ve altyapıyı hazırlamak da devletin görevleri içerisinde yer almaktadır. Ayrıca çalışma alanı insan bedeni olan hekimlerin iyi yetiştirilmesi ve hastanın sağlık hizmetine ve uzman hekime erişmesini kolaylaştırıcı haklar tanıması gerekmektedir.

İdare sağlık kamu hizmetlerini farklı usuller ile yerine getirmektedir. Kamu hizmetlerinin klasik usullerle görülmesi yanında yasa koyucu yeni usuller de getirmektedir. Sağlık alanındaki hizmetlerin mutlaka klasik idari usullere göre bizzat idare tarafından ve idarenin kendi personeli eliyle yürütülmesi gerektiğine dair anayasal bir zorunluluk bulunmamaktadır.² Sağlık kamu hizmetleri emanet usulü, kamu özel iş birliği ve ruhsat usulü ile yerine getirilmekle birlikte devlet üniversiteleri ile Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastanelerin iş birliği ve ayrıca vakıf üniversiteleri ile özel hastane iş birliği usulü ile de yerine getirilebilmektedir.³ Ayrıca sağlık turizmi bağlamında da iş birliği yapılması da öngörülmektedir. Bu modellerde iş birliği usulü mevzuatta belirtilen şartlar çerçevesinde protokolle sağlanmakta ve sağlık kamu hizmeti sunulmaktadır.

Sağlık hakkı, hekimler ve diğer sağlık personelinden ayrı düşünülemez. Özellikle hastanın rahatsızlığına derman olabilecek hekime erişim imkânı tanınması sağlık hizmetine erişim gibi temel bir insan hakkıdır. Kanun koyucu hekime erişim sağlamaya yönelik düzenlemeler yapmış, hekimlere farklı çalışma imkanları tanımıştır. Hekimler genel olarak kamu kurumunda kamu görevlisi olarak, özel hastanelerde hizmet akdiyle ya da kendi muayenesinde serbest çalışarak sanatlarını icra edebilmektedir. Ancak bunun yanında özel sağlık kuruluşlarında kısmi statüde çalışabilmekte, serbest çalışanlar aynı zamanda vakıf üniversitelerine ait sağlık kuruluşlarında teşhis ve tedavi imkânı bulunmaktadır. Dolayısıyla da kamu görevlisi olduğu halde kanunun tanıdığı imkanlar dahilinde özel hastanelerde çalışan hekimlerin yanında mesleğini serbest yerine getiren hekimlerin de vakıf üniversitesinde teşhis ve tedavi yapabildikleri görülmektedir. Diğer bir konu da öğretim üyelerinden tam gün çalışma esasına geçmeden önce muayenehane açmış olanların muayenehanelerin devam etmesidir. Dolayısıyla hem kamu görevlisi olarak hem de serbest meslek faaliyeti olarak sanatlarını icraya devam etmektedirler. Bu imkânlar hastanın hekime erişme hakkını, mali imkânlar dâhilinde nispeten kolaylaştırmaktadır.

Sağlık hizmetleri sebebiyle idarenin sorumluluğuna bakıldığında da kamu hizmetinin görülüş usulüne göre idarenin sorumluluk sebebi değişmektedir. Kamu hizmetini emanet usulüyle ve kamu özel ortaklığında farklılıklar olabilse de bu şekilde hizmetin yürütülmesinden kaynaklanan sorumluluk söz konusu iken, özel sağlık kuruluşlarının denetimden kaynaklanan sorumluluğu söz konusu olabilmektedir. Diğer taraftan, devlet üniversiteleri ile Sağlık Bakanlığı’nın iş birliği ile sağlık hizmeti sunulması ya da vakıf üniversitesi ile özel hastane iş birliği ile sağlık hizmeti sunulması da söz konusu olmaktadır. Bunun yanında Sağlık Bakanlığı’nın, üniversitelere ve özel sektöre ait uluslararası sağlık turizmi bağlamında iş birliği yapılabilmesi de mümkündür. Bu tür iş birliği yapılan sağlık kuruluşlarında hastanın zarar görmesi sebebiyle idarenin sorumluluğunun hangi ölçüde olacağı da diğer bir tartışma konusu olmaktadır.

Hekimlerin kamu görevlisi olup olmadıklarına ve kamu veya özel hastanede teşhis ve tedavi yapmalarına göre de idarenin sorumluluğuna gidilip gidilmeyeceğinin somut duruma göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Özellikle kamu görevlisi hekimlerin özel sağlık kuruluşlarında sanatlarını icra ederken ifa ettiği hekimliğin niteliğine göre farklı hukuki ilişki kurulmaktadır. Mevzuatta bir kısmı için sözleşme, bir kısmı için iş sözleşmesi bir kısmı için ise görevlendirme ilişkisinden bahsedilmektedir. Bunun dışında özel kurumların sağlık hizmetlerinde idarenin sorumlu olup olmayacağı meselesi de önem arz etmektedir. Hekimlerin sanatlarını icra etmesi bakımından, karmaşık ve bir o kadar da iç içe geçmiş düzenlemeler bulunduğundan, hekimler mesleklerini birden fazla sağlık kuruluşunda icra edebilmektedir. Bu da kamu görevlisinin istihdam biçimi ve mesleğini icra ettiği sağlık kuruluşunun özel hukuk ya da kamu hukuku kişisi olması ve ortaya çıkan zararlardan hangisinin hangi oranda sorumlu olacağı sorununu beraberinde getirmektedir. Kamu görevlisi olan hekimin aynı zamanda özel sağlık kuruluşunda sanatını icra ederken verdiği zararlardan idarenin sorumluluğuna gidilebilecek midir? Diğer bir husus, serbest veya özel sağlık kuruluşunda çalışan bir hekimin kamu hastanesinde (Vakıf Üniversitesi) sanatını icra ederken verdiği zararlardan idare sorumlu olacak mıdır? Bu hususlardaki tartışmaların sağlam bir temele oturtulması için, öncelikle sağlık hizmetleri sebebiyle idarenin sorumluluğuna ilişkin temel ilkelerin izahına ihtiyaç bulunmaktadır. Bu sebeple, aşağıda ilk olarak sağlık hizmetleri sebebiyle idarenin sorumluluğuna ilişkin temel ilkelere değinilecek sonrasında ise tartışmaları hususlar ayrı başlıklar altında ele alınacaktır.

II. Sağlık Hizmetleri Sebebiyle İdarenin Sorumluluğuna İlişkin Temel İlkeler

İnsanların sağlıklarının korunması, hastalandıklarında iyileşmeleri, tıbbi bakım görebilmeleri ve tedavi edilebilmeleri için devletin sağladığı her türlü imkândan yararlanması olan sağlık hakkı, doğuştan kazanılan, vazgeçilemez ve devredilemez haklarının başında gelmektedir.⁴ İdarenin de bu hakkın gereği gibi kullanılmasını ve tıbbi teşhis ve tedavi hizmetlerinin gerekli özen içinde yerine getirilmesini sağlayacak tedbirler alması gerekmektedir.

İdarenin sorumluluğu anayasal bir sorumluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin korunmasını düzenleyen 40. maddesinin 3. fıkrasında “Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir.” hükmüyle devletin sorumluluğunu düzenlemektedir. Fıkrada geçen “resmi görevliler” kavramından geniş anlamda kamu görevlisi tanımının kabul edildiğini ifade edebiliriz. Bu bağlamda devletin üç gücünü oluşturan yasama, yürütme ve yargı erklerinin sorumluluğunu kapsayan geniş bir hüküm olarak karşımıza çıkmaktadır. Buna karşılık Anayasa’nın md.125/son fıkrası doğrudan idarenin sorumluluğunu düzenlemektedir. Buna göre “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” 129/5 hükmüne göre de “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işle dikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir”.

İdarenin tüzel kişilerden teşekkül etmesi, ancak kamu hizmetlerini personeli aracılığıyla yerine getirmesi ve hukuki ilişkilerde kamusal yönetim usullerinin uygulanması sebebiyle idarenin sorumluluğu özel hukuk sorumluluğundan farklı olarak objektif niteliktedir.⁵ İdarenin sorumluluğu, hizmet kusuru diğer bir ifadeyle kusurlu ve kusursuz sorumluluk olarak ikiye ayrılmaktadır. Bu sorumluluk türleri, temelini özel hukuktan almakla birlikte, idari yargı mercilerinin içtihatları ile idare hukukuna özgü bir şekilde gelişmektedir. Bu nedenle idarenin sorumluluğu özel hukuktan farklı olup, kendine has özelliği olan bağımsız ve değişen olaylara ayak uyduran esnek bir sorumluluktur.⁶ Tıp bilimindeki tıbbi uygulamalardaki gelişmeler yanında tıbbi cihazlardaki teknolojik yenilikler, idarenin sağlık hizmetleri alanındaki sorumluluğunu da genişletmektedir.

Kamuya ait sağlık tesislerinde sunulan sağlık hizmeti ile hasta, hastane arasındaki ilişki kamu hukuku kuralları çerçevesinde gerçekleşmektedir.⁷ İdare kamu hizmetlerini kar amacıyla yapmaz/yapmamalıdır. Sağlık hizmetlerinin sunulmasında organizasyon eksikliği ya da hatasından, tıbbi cihaz eksikliğinden / cihaz hatasından, tıbbi teşhis ve tedavinin hatalı olmasından,⁸ bakım, gözetim, denetim ve güvenlik önlemlerinin alınmamasından,⁹ aydınlatma yükümlülüğü¹⁰ gibi diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden zarar doğabilmektedir. Dolayısıyla sağlık hizmetlerinin sunulmasından dolayı, idarenin farklı sebeplerle sorumluluğuna gidilebilmektedir. Bu sorumluluk, sağlık hizmetinin organizasyonundan diğer bir ifadeyle kendisinden kaynaklanabileceği gibi kamu görevlisi hekimlerin tıbbi uygulama hatalarından da kaynaklanabilmektedir. Anayasa md.129/5. fıkrası uyarınca dava her hâlükârda idari yargıda ve idare aleyhine açılır. Zarar görene tazminat ödendikten sonra sorumlu sağlık personeline kusuru oranında rücu edilir.¹¹ Kamu hastaneleri dışında özel sağlık kuruluşlarında sunulan hizmet ise sözleşme ilişkisine dayanmakta ve bir ücret karşılığında bu hizmetten faydalanılmaktadır. Dolayısıyla özel sağlık kuruluşları, sağlık hizmetini kar gütme amacıyla sunmaktadır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 3/1-I bendi vekalet ve eser sözleşmesini kanun kapsamında aldığından, bu Kanun’a göre hasta, “tüketici” olarak kabul edilmektedir.¹² Özel sağlık kuruluşlarında sunulan sağlık hizmeti nedeniyle ortaya çıkan zararlara ilişkin sorumluluk da özel hukuk kurallarına istinaden adli yargıda (sözleşmeye dayanıyorsa tüketici mahkemelerinde; vekâletsiz iş görme ya da haksız fiile dayanıyorsa asliye hukuk mahkemelerinde) görülmektedir.

Hizmet kusuru olarak da ifade edilen kusurlu sorumluluk en kısa tanımıyla idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde veya işleyişindeki bozukluk ya da aksaklıktır.¹³ Hizmet kusuru; “idarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetinde, kuruluş işleyiş ya da personel açısından gereken emir ve talimatların verilmemesi, denetiminin yetersiz olması, hizmete tahsis edilen araç ve gereçlerin hizmet gereklerine uygun ve yeterli olmaması, gereken tedbirlerin alınmaması veya geç veya zamansız alınması gibi nedenlerle bir aksaklık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik veya sakatlık meydana gelmiş ve oluştuğu ileri sürülen zararın da bundan kaynaklamış olması” şeklinde daha kapsamlı tanımlanmaktadır.¹⁴

İdareye verilen görevlerin gerektirdiği ya da beklenildiği gibi yerine getirilmemiş olması, dikkatsizlik, tedbirsizlik veya ihmal, hizmet kusuruna sebebiyet vermektedir.¹⁵ Hizmet kusuru idari işlemlerden ya da idari eylemlerden kaynaklanabilir. Hizmet kusuru nedeniyle sorumluluk bakımından Danıştay, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi ya da hiç işlememesi biçiminde üç temel sorumluluk nedenini içtihatlar yoluyla geliştirmiştir. Kamu hizmeti idarenin personeli tarafından yerine getirilmekte ve kusur, kamu görevlisinin davranışlarından kaynaklanmaktadır.¹⁶ Üçüncü kişilere verilen zararların tazmininde kamu görevlisinin kastı, ihmali ya da dikkatsiz davranması gibi sübjektif yönü önem taşımamaktadır. Bu nedenle hizmet kusuru, idare adına hareket eden kamu görevlisinin kusurundan bağımsız olan kişilik dışı, soyut, objektif ve anonim nitelikte ve ifa edilen kamu hizmetinin doğrudan kendisinden kaynaklanan bir kusurdur.¹⁷ Dolayısıyla kamu hizmetindeki kusur kamu görevlisinden kaynaklansa da kusur ilgili görevlinin değil, kamu hizmetini ifa eden idarenin kusurudur. Kamu görevlisinin kusuru, idarenin iç işleyişinde sorumluya rücu edilmesinde önem taşımaktadır.

Sağlık hizmetlerinde idareyi mali olarak sorumlu tutulabilmek için Danıştay uzun bir süre “ağır hizmet kusuru” şartı aramıştır.¹⁸ Ancak son yıllarda Danıştay’ın bu şartı yumuşattığı ve hatta terk etme eğilimine girdiği de söylenebilir.¹⁹ Özellikle sağlık kamu hizmeti alanının genişlemesi, eşitlik ve dayanışma fikirlerinin gelişmesi, iyi idare ilkesinin benimsenmesi, Danıştay’ın da içtihatlarında bu yönde değişikliğe gitmesine ve idarenin sorumluluğunu anlayışının gelişmesine etki etmiştir.²⁰ Günümüzde sağlık hizmeti nedeniyle idarenin sorumluluğu için, kusurun varlığı yeterli görülmektedir.²¹ Kaldı ki tıbbi müdahalede ağır kusurun aranması durumunda, hekimin de ağır kusurlu olmadığında ortaya çıkan zarardan idarenin sorumlu olmayacağı gibi bir sonuç çıkmaktadır ki,²² bu da Anayasa’nın idarenin eylem ve işleminden doğan zarardan idarenin ödemekle yükümlü olduğunu düzenleyen 125/son fıkrası ile çelişecektir. Danıştay ağır kusur şartını yumuşatmış olsa da eski içtihadından tam olarak vazgeçtiği de söylenemez. Nispeten yeni tarihli bazı kararlarında sağlık hizmetlerinin riskli olması sebebiyle idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde zararın tazmin edileceğini belirtmektedir.²³