Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Türk Yabancılar Hukuku Kapsamında “Yabancı Kaçak İşçi” Kavramı

The Concept of ‘Illegal Foreigner Worker’ within the Scope of Turkish Foreigners Law

Gülce GÜMÜŞLÜ TUNÇAĞIL

Türkiye Cumhuriyeti Devletinin jeopolitik konumu sebebiyle transit ülke ve özellikle son dönemlerde hem sınır hem yakın coğrafyadaki ülkelerden yoğun şekilde göç alan bir ülke olması sonucunda ülkemizde yaşayan yabancı sayısı giderek artmaktadır. Yaşamlarını sürdürmek amacıyla çalışması gereken yabancılardan hukuken geçerli çalışma izni olmadan çalışan kişiler ‘kaçak işçi’ konumundadırlar. Yabancı kaçak işçi kavramı, temel olarak yabancının çalışma izni veya çalışma izni muafiyeti almadan çalışması veya çalışma izni olmasına rağmen hukuken çalışmaması gereken iş ve meslekleri icra etmesini ifade eder ve kayıt dışı istihdamın bir parçasıdır. Kaçak işçi istihdamı ülkemizde ciddi bir sorun teşkil etmektedir. Kaçak işçi olarak çalışma ve çalıştırılma durumu insan hakları hukuku, yabancılar hukuku, iş ve sosyal güvenlik hukuku, vergi hukuku, idare hukuku ve ceza hukuku gibi hukukun farklı dalları açısından da ele alınması gereken çeşitli hukukî sorunlara yol açmaktadır. Düzensiz göçün parçası olan kaçak işçilik kavramı, çalışmamızda yabancılar hukuku açısından ele alınarak; kaçak işçi olarak çalışma ve çalıştırılma durumunda hem yabancı çalışan hem işveren açısından mevzuatımıza göre uygulanan yaptırımlar hakkında değerlendirmelerde bulunulacaktır.

Kayıt Dışı İstihdam, Yabancı, Kaçak İşçi, Yabancılar Hukuku, Uluslararası İşgücü Kanunu.

Due to Republic of Turkey’s geopolitical position, the number of foreigners’ in our country is increasing gradually, as a result of its character as being a transit country and a country that receives intensive immigration in recent years. Foreigners working without legally work permit in our country are in position of illegal workers. The concept of illegal foreign worker basically means that the foreigner performs jobs and professions without having a work permit or work permit exemption and works in a legally prohibited jobs or profession. This concept is a part of unregistered employment. Illegal foreign worker is a serious problem in our country. Working and being employed as an illegal worker leads to various legal problems that need to be addressed in terms of different branches of law such as human rights law, foreigners law, labor and social security law, tax law, administrative law and criminal law. In our study, the concept of illegal worker, which is a part of irregular migration, will be discussed in terms of foreigners’ law and the sanctions both for the illegal worker and his/her employer applied according to our legislation will be evaluated.

Unregistered Employment, Foreigner, Illegal Worker, Foreigners Law, Law on International Labour Force.

GİRİŞ

Türkiye, 1960’lı yıllarda göç veren bir ülke konumundayken, daha sonraları jeopolitik konumu ve özellikle içinde bulunduğu coğrafyada yer alan diğer ülkelerin yaşadığı ekonomik sorunlar ve savaşlar nedeniyle hem göç yolları bakımından transit ülke hem göç alan bir ülke konumuna gelmiştir.1 Çalışmamızda da değineceğimiz üzere Türkiye düzenli ve düzensiz göç alan bir ülkedir. Dünyanın farklı yerlerinden ekonomik sıkıntılar, politik sorunlar, insan hakları ihlâlleri gibi çeşitli sebeplerle ülkemize gelen kişiler, düzensiz göçün ve bağlantılı olarak yabancı kayıt dışı istihdamın artmasına sebep olmaktadır.

Çalışma konumuz olan yabancı kaçak işçi kavramı, kayıt dışı istihdamın ve kayıt dışı istihdamın parçası olan kayıt dışı ekonominin alt kavramı, aynı zamanda görünen yüzüdür. Şöyle ki, “kayıt dışı istihdam; kendi adına ya da bağımlı çalışanların çalışmalarının ve/veya elde ettikleri ücret ve kazançların ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına (vergi dairesi, sosyal güvenlik kurumları vb.) hiç bildirilmemesini ya da gün veya ücret olarak eksik bildirilmesini ifade eder ve kayıt dışı istihdam resmi ve özel sektörlerde ortaya çıkabilmektedir”.2 Kayıt dışı istihdamın içinde yer aldığı en üst başlık olan kayıt dışı ekonomi ise; işverenler, işçiler veya kendi hesabına çalışanların, özellikle vergi-sigorta primlerinden kaçınmak üzere kayıt dışı, yani kazançlarını ilgili kurumlara bildirmemeleri sonucu resmî istatistiki yöntemlere ve hesaplara yansımayan ekonomik faaliyetlerde bulunmaları neticesinde oluşan ekonomik faaliyetlerdir.3

Kayıt dışı ekonominin dış görünümlerinden biri olan kayıt dışı istihdamın önemli unsurlarından biri yabancı kaçak işçi çalıştırmaktır. Yabancı kaçak işçilerin yanı sıra çocuk işçiler, ikinci bir işte çalışanlar veya emekliler de4 yine kayıt dışı istihdamın dışa yansıyan yüzleridir.

İşverenlerin kaçak işçi çalıştırmayı tercih etme nedenlerinden en önemlisi ekonomiktir. Şöyle ki, işverenin kaçak işçi olarak çalıştırdığı kişilere ödeyeceği ücret genelde kayıtlı çalışanlarına verdiği ücrete nazaran daha az olduğu ve bu kişiler üzerinden sosyal güvenlik yükümlülüklerini de yerine getirmediği görülmektedir. Böylece çalıştırdığı yabancı kaçak işçi başına işverenin maliyeti düşmektedir.5

Güncel verilere baktığımızda Türkiye İstatistik Kurumu, Türkiye’de vatandaş-yabancı ayrımı yapmaksızın herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna bağlı olmadan çalışanlar olarak nitelendirdiği kayıt dışı çalışanların oranını Ağustos 2020 tarihi itibariyle %32,9; bu kişilerin tarım dışı sektörde çalışma oranını %20,6 ve tarım sektöründe çalışma oranını ise %85 olarak açıklamıştır.6 Yine aynı istatistiğe göre, kayıt dışı çalışan erkeklerin toplam oranı %29,7 iken kayıt dışı kadın çalışanların oranı %40,1’dir. Tarım ve tarım dışı sektörlerde kayıt dışı olarak çalışan kadın ve erkeklerin oranı da yüksektir. Tarım sektöründe kayıt dışı çalışan erkeklerin oranı %77,9 iken kadınların %95; tarım dışı sektörde kayıt dışı çalışan erkeklerin oranı %20,4, kadınların ise %21,1’dir. Türkiye’de yabancı kaçak işçi oranının ne kadar olduğuna ilişkin istatistiklere net bir şekilde ulaşılmamakla7 birlikte İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası’nın 2012 yılında yayınladığı rapora göre, Türkiye’de bir yılda kaçak olarak çalışan yabancı işçi sayısı yaklaşık 200 bin ve bu işçilerin kayıt dışı ekonomi nedeniyle işverenlere sağladığı haksız kazanç ise 15 yılda 22 milyar lirayı geçmektedir.8 Yine aynı raporda Suriye,9 İran, Ukrayna, Rusya Federasyonu, Gürcistan ve Azerbaycan’dan gelen kişilerin, yoğunlukla yabancı kayıt dışı olarak istihdam edildiği belirtilmiştir.

Çalışmamızda yabancı kayıt dışı istihdamın görünen yüzü olan kaçak işçi kavramı ve yabancılar hukuku açısından yabancı kaçak işçi olarak çalışma ve çalıştırılması durumunda uygulanan yaptırımlar üzerinde bir değerlendirme yapılacaktır. Son kısımda kayıt dışı istihdamın ceza hukuku, vergi hukuku ve iş hukukundaki sonuçlarına ilgili olduğu ölçüde ve yabancılar hukuku ile paralellik kurularak sınırlı bir şekilde değinilecektir.

I. YABANCI KAÇAK İŞÇİ KAVRAMI

Yabancı kaçak işçi kavramını ele almadan önce göç, göçmen ve düzensiz göç kavramları üzerinde durmayı uygun görüyoruz. 4.4.2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun (YUKK)10 3/ı. maddesine göre göç, “yabancıların, yasal yollarla Türkiye’ye girişini, Türkiye’de kalışını ve Türkiye’den çıkışını ifade eden düzenli göç ile yabancıların yasa dışı yollarla Türkiye’ye girişini, Türkiye’de kalışını, Türkiye’den çıkışını ve Türkiye’de izinsiz çalışmasını ifade eden düzensiz göçü ve uluslararası korumayı” ifade etmektedir. Böylece Türk hukukunda göç, düzenli ve düzensiz göç şeklinde gerçekleşmektedir. Genel olarak hukuka uygun şekilde Türkiye’ye giriş yapılması, ikamet veya seyahat edilmesi ya da çalışılması düzenli göç, bunu gerçekleştiren yabancı ise düzenli göçmen; hukuka aykırı şekilde Türkiye’ye giriş yapılması, ikamet veya seyahat edilmesi ya da çalışılması düzensiz göç, bunu gerçekleştiren yabancı ise düzensiz göçmen olarak değerlendirilmektedir.11 Çalışmamızın konusu olan yabancı kaçak işçi düzensiz göçün bir parçasıdır. Ayrıca genel olarak diğer hukuk düzenlerinde bu kişiler “hukuk dışı göçmen işçi (illegal migrant workers), belgesiz göçmen işçi (non-documented) veya gizli göçmen (clandestine)” olarak da nitelendirilmektedir.12

Öğretide, yabancı ülkelerde çalışmak amacıyla hukuka uygun şekilde bulunan kişiler “göçmen işçi/düzenli işçi” olarak tanımlanmaktadır ve başka ülkelerde kendi rızaları ile bulanmaları ekonomik nedenlere dayandığı için göçmen, aşağıda ele alacağımız, uluslararası koruma veya geçici koruma kavramlarından farklıdır.13 Genel olarak bu kişiler ya hukuka uygun olmayan yollarla ülkeye girenler ya da hukuka uygun yollarla ülkeye girip çalışma izni olmadan çalışanlardır.14

Aslında bir ülkede bulunan bütün yabancılar genel olarak göçmen olarak kabul edilmektedir.15 Şöyle ki “turistler, sağlık ve eğitim amacıyla gelen yabancılar, yabancı işçiler, ülkeye kaçak olarak giriş yapanlar veya kaçak duruma düşen yabancılar, yabancı girişimciler, mülteciler, uluslararası doktrinde ve uygulamada göçmen kategorisinde değerlendirilmektedir”.16 Kendi ülkesinde zulme uğrama korkusu olmadan bir başka ülkeye yaşamak için giden kişiler genel olarak göçmen olarak ifade edilmektedir.17 Ancak Türk yabancılar hukuku açısından göçmen tanımı faklıdır18 ve göçmen tanımı, 19.09.2006 tarihli ve 5543 sayılı İskân Kanunu hükümlerine göre yapılmaktadır.19 Söz konusu kanun uyarınca Türk soyundan ve Türk kültürüne bağlı olan ve Türkiye’ye yerleşmek amacıyla gelen yabancılar göçmendir (m.3/d, m.4). Örneğin 1989 yılında Bulgaristan’dan gelen Türk soyundan kişiler, o dönemde İskân Kanunu kapsamında göçmen olarak işlem görmüşlerdir.20

Türk hukukunda yabancı kaçak işçi kavramına ilişkin çeşitli tanımlar söz konusudur. Bu tanımlardan biri; bulunduğu ülkeye vatandaşlık bağı ile bağlı olmadan, mevcut yasal düzenlemelere uygun oturma, çalışma veya konaklama izni bulunmadan çalışan bireyin kaçak işçi olduğu şeklindedir.21 Bir başka tanım ise, çalışması izne tâbi olan ve ülke mevzuatına uygun çalışmayan yabancıdır.22 Bu tanımların dışında Başbakanlık döneminde 2006 yılında çıkarılan genelge ile yabancı kaçak işçi sorunu değerlendirilmiş ve yabancı kaçak işçi olarak kabul edilecek kişiler şu şekilde gruplandırılmıştır:23