Boşanma Sonrası Velayeti Anneye Verilen Çocuğun Soyadı

Issue of the Surname when the Custody is Given to the Mother after the Divorce

Gülsüm EŞİNER

Ad; önad ve soyad olarak taşınması zorunlu kılınmış kişilik hakkı değerlerindendir. Hukukumuzda çocuğa önad belirlenmesi Türk Medeni Kanunu (TMK) m.339 kapsamında velayete bağlı olarak ele alınılırken çocuğun soyadı ise soybağı ile ilişkili kılınmıştır. Evlilik birliği içinde doğan çocuk, TMK m.321 uyarınca ailenin soyadı babanın soyadı olduğundan babasının soyadına sahip olmaktadır. Boşanma ile evlilik sona erdiğinde velayeti anneye verilen çocuğun soyadı konusunda uygulamada anne ve çocuk bazı problemler yaşamaktadır. Yargı kararları incelendiğinde, annenin velayeti kendisinde olan çocuğa soyadını verebilmesinin mümkün olduğu görülmektedir. Kararlar doktrinde birçok yönden eleştirilmekte ve çeşitli öneriler sunulmaktadır. Her ne kadar anne ve çocuğun mağduriyetinin önüne geçmek adına yargı makamları buna uygun içtihat geliştirmiş olsa da yasal düzenlemelerle konunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Aile Hukuku, Velayet, Soyad, Çocuğun Üstün Yararı.

Name is one of the personality rights that requires to be carried as first name and surname. Determination of first name for a child in Turkish Civil Law within the scope of article 339, which is the child’s surname is considered as dependent on custody, it is associated with paternity. Child born in marriage union, according to article 321 is the family’s surname is the father’s surname, so child has to have the father’s surname. When the marriage ends with the divorce, the mother and the child experience some problems in practice regarding the surname of the child whose custody is given to the mother. When the judicial decisions are examined, it is seen that it is possible for the mother to give her surname to the child when the mother has the custody. Decisions are criticized in many ways in the doctrine and various suggestions are offered. Although the judiciary authorities have developed appropriate case-law in order to prevent the victimization of the mother and the child, the issue needs to be clarified with legal regulations.

Family Law, Parental Custody, Surname, The Best Interests of the Child.

1. GİRİŞ

Soyadı Kanunu’nun 1. maddesine göre herkes soyadı kullanmaya mecburdur. Soyadı, kişilik hakkı kapsamında korunmakta olup kişiye sıkı suretle bağlı, vazgeçilemez ve devredilemez bir kişisel haktır. Hukukumuzda çocuğun soyadı soy bağına ilişkin olarak belirlenmektedir. Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesine göre: “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır.” Bu hükümden hareketle çocuk ve baba arasında soy bağı kurulmasıyla çocuk babanın soyadını alacaktır. Çocuğun soyadının belirlenmesindeki esas unsur babayla çocuk arasında soy bağının kurulup kurulmamış olmasıdır.¹

Türk Medeni Kanunu’nda evlilik birliği içinde doğmuş olan çocuğun soyadının ne olacağı konusunda yukarıda açıklamış olduğumuz üzere belirlilik olmakla birlikte evlilik birliği içerisinde doğmuş olup bu birliğin sona ermesinden sonra çocuğun soyadının ne olacağına ilişkin açık bir düzenleme yer almamaktadır.² Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay, bu husustaki karmaşıklığı gidermek ve velayet sahibi anne ile çocuğun mağduriyetini en aza indirmek amacıyla çocuğun üstün yararına hizmet etmeyi amaçlayan bir içtihat geliştirmiş ve annenin kendi soyadını çocuğuna verebilmesine imkan tanımıştır. Bu çalışmada, yargı makamlarının boşanma sonrası velayeti anneye verilmiş çocuğun soyadı konusuna yaklaşımının zaman içerisinde hangi evrelerden geçtiği incelenecektir.

2. İÇTİHAT VE ÖĞRETİDE ÇOCUĞUN SOYADI

Velayet hakkına sahip annenin kendi soyadını çocuğuna verebilmesine dair incelenmesi gereken ilk karar Anayasa Mahkemesi’nin 8.12.2011 tarihli ve E. 2010/119 K. 2011/165 sayılı kararıdır.³ Bu kararla birlikte 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin 2. fıkrasının “Evliliğin feshi veya boşanma hâllerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile, babasının seçtiği veya seçeceği adı alır” şeklindeki 1. cümlesi Anayasa’ya aykırılık sebebi ile iptal edilmiştir. Gerekçede “Eşler, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumdadırlar. Erkeğe velâyet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmaması, velâyet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğurur” ifadesine yer verilmiş ve iptal, Anayasa’nın kanun önünde eşitliği güvence altına alan 10. maddesi ile ailenin eşler arasında eşitliğe dayandığını düzenleyen 41. maddesinin ihlal edilmiş olmasına dayandırılmıştır.

Öğretide karar şu yönlerden eleştirilmiştir:⁴

- İptal edilen hüküm, soyadını seçme hakkı ile ilgili olup Soyadı Kanunu’nun seçme hakkına ilişkin hükümleri madde 7 uyarınca 2 Temmuz 1936 tarihi itibarıyla zaten yürürlükten kalkmıştır. İptal kararının verildiği tarihte hüküm hala yürürlükteymiş gibi hareket edilmiştir. Artık uygulama alanı bulmayan bir hüküm iptal edilmiş olduğundan bu iptalin uygulamaya yönelik bir sonuç doğurması mümkün değildir.

- Gerekçede yer alan eşler arasında çocuğun soyadının seçilmesi bakımından cinsiyete dayalı ayrım yapıldığı ifadesi ise, zaten halihazırda uygulanan Medeni Kanun babaya da çocuğun soyadını seçme hakkını tanımadığı, dolayısıyla soyadın seçilmesi konusunda ortada herhangi bir ayrım bulunmadığı şeklinde eleştirilmiştir. Çünkü soyadı artık seçmeyle değil doğumla birlikte kanunen kazanılmaktadır.

- Eleştirilen bir başka husus kararın gerekçesinde “Çocuğun soyadını seçme hakkı, velayet hakkı kapsamında yer alır.” ifadesiyle belirtildiği gibi soyadın velayete bağlı olarak ele alınması ve bu eksende bir sonuca varılmasıdır. Çocuğun soyadı kavramı velayete ilişkin bir kavram olmayıp soybağının velayete bağlı olmayan hükümlerindendir. Bu konuda belirleyici unsur velayetin kimde olduğu değil, babayla çocuk arasında soybağı kurulup kurulmadığıdır.

- Diğer yandan burada esas mesele çocuğun soyadı olmasına rağmen çocukla ilgili yargılamalarda ilk olarak dikkate alınması gereken çocuğun üstün yararı kavramı ve Türkiye’nin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi hükümleri değerlendirilmeden sonuca varılmış olması yerinde değildir. Zira iptal edilen hüküm eşler ile ilgili değil çocuğun soyadı ile ilgilidir ve soyad kişiye sıkı sıkıya bağlı, vazgeçilmez, devredilemez bir kişilik hakkıdır.