Türk Ceza Hukukunda Zorunluluk Hali

Necessity in Turkish Criminal Law

Selahattin Samet BİLGE

5237 sayılı TCK’da ve 5271 sayılı CMK’da “zorunluluk hali” konusundaki düzenlemelerin birbiriyle bazı yönlerden çelişkili olduğu doktrinde ifade edilen bir durumdur. Bununla birlikte, 5237 sayılı kanundaki zorunluluk haline ilişkin normatif düzenlemeler karşısında kurumun artık bir hukuka uygunluk nedeni olarak düşünülemeyeceği; bu nedenle kurumun mahiyetinin tartışmalı hale geldiği söylenmektedir. Buna gerekçe olarak sistemin TCK’ya alınırken mehazı olduğu öne sürülen düzenlemedeki ana yapının göz ardı edilmiş olması gösterilmektedir. Pek çok değerli diğer düşüncenin yanında ve diğer görüşlere de katılarak, zorunluluk halinin bir hukuka uygunluk nedeni olduğu konusundaki kabul, kurumun mahiyeti ile daha çok bağdaştığından, bu kabul ile birlikte yapılacak bir tadilat ile 5237 ve 5271 sayılı kanun düzenlemelerindeki çelişkilerin giderilmesinin daha doğru olacağı düşünülmektedir.

Zorunluluk Hali, Ceza Hukukunda Zorunluluk Hali, 5237 Sayılı Kanunda Zorunluluk Hali.

It is a situation expressed in the doctrine that the regulations about the “state of necessity” in criminal law under both Turkish Criminal Code and Turkish Criminal Procedure Code contain inconsistent provisions with each other in some respects. However, due to the current normative regulations on the state of necessity in Code n. 5237 & 5271, it can no longer be considered as a reason for compliance with the law, and thus, it is said that its nature has become controversial. The reason for this is that the fundamental structure in the regulation, which is claimed to be the basis of the system when it was included in the TCK, was ignored. In addition to many other valuable thoughts and by agreeing with other opinions, since the acceptance that the state of necessity is a reason for compliance with the law is more compatible with the nature of the authority, it is considered that it would be more reasonable to resolve the contradictions in the law regulations no. of 5237 and 5271 with an amendment to be made along with this acceptance.

Necessity, Necessity in Criminal Law, Necessity in Code N. 5237.

I. Genel Olarak

Hukuka uygunluk nedenleri bulunarak gerçekleştirilen bir fiilin varlığı halinde, “hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle” ortada suç teşkil eden bir durumdan bahsetmek mümkün değildir.¹ Böylelikle hukuka uygunluk nedenleri, var olduklarında, fiili başından itibaren suç olmaktan çıkaran nedenler olmaktadır.

Bir hukuka uygunluk nedeni olarak, Mülga 765 sayılı TCK (m.49/2) yürürlükte olduğu zaman tercih edilen terimden de hareketle “zaruret hali” olarak adlandırılan bu kurum, “ıztırar hali”,² “zorda kalma”³ gibi terimlerle de ifade edilmiştir.

5237 sayılı TCK ise “zaruret hali” terimi yerine “zorunluluk hali” terimini kullanmayı tercih etmiştir. Doktrinde, zorunluluk hali terimi yerine “zorunluluk durumu” teriminin kullanılması gerektiğini savunan düşünürlere de rastlamak mümkündür.⁴

Doktrinde zaruret halinin istisnai bir kurum olduğu ve ceza hukukunun çok tartışılan bir kısmı olduğu mütalaa edilmektedir.⁵ ,⁶

Zorunluluk hali, TCK m.25/2’de “Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.” biçiminde hüküm altına alınmaktadır.

Mülga 765 sayılı kanun m.49/2’de ise “zaruret hali”, “Gerek nefsini ve gerek başkasını vukuuna bilerek mahal vermediği ve başka türlü tahaffüz imkanı da olmadığı ağır ve muhakkak bir tehlikeden muhafaza etmek zaruretinin bais olduğu mecburiyetle, işlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilemez.” düzenlemesiyle hüküm altına alınmıştı.⁷

Doktrinde zorunluluk halinin bir hukuka uygunluk nedeni mi olduğu ya da bir mazeret nedeni mi olduğu⁸ ,⁹ ya da bir başka düşüncede ifade edildiği gibi¹⁰ her iki durumun da olaya göre değerlendirilebileceği ve çatışan değerlerin eşitliği yahut üstünlüğü durumuna göre kusurluluğu kaldıran bir neden olarak kabul edilebileceği veya hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirilebilecek bir nazariye olup olmadığı hususu tartışılmaktadır.¹¹ Kimileri zaruret halini kişinin böylesine bir tehlikede kalması halinde artık cezalandırmanın faydasız olacağı düşüncesine, kimi menfaatlerin çatışması düşüncesine, kimi de bu tehlike durumundan dolayı hareketin failin iradi davranışından meydana gelemeyeceğine dayandırmaktadır.¹² Zaruret halini, hukuka uygunluk nedeni olarak kabul eden görüşlerden birine göre, zaruret halinde ortada sosyal bir zarar yoktur; dolayısıyla hukuka aykırılığın maddi yönü gerçekleşmemiştir.¹³

Kusurluluğu ortadan kaldıran sebeplerle¹⁴ hukuka aykırılığı ortadan kaldıran sebepler arasında yapılacak bir ayrım,¹⁵ kanun koyucunun hangi suç teorisinden hareket ettiğinin tespiti açısından önem arz etmektedir.¹⁶ 5237 sayılı kanun düzenlemesinin, Alman ceza kanunundan esinlenildiği söylenmektedir.¹⁷ Bu görüşe göre, zorunluluk hali bir hukuka uygunluk nedeni değil, kusurluluğu kaldıran bir haldir.¹⁸ Bir diğer görüşe göre ise, kanun koyucu bir belirsizlik yaratmıştır ve bu belirsizliğin esas sebebi “kanun koyucunun sisteminin tamamını göz ardı ederek sadece Alman Ceza Kanunu’nun ilgili maddelerini TCK’ya dahil etmiş” olmasıdır.¹⁹

Bununla birlikte, zorunluluk halinin hem hukuka uygunluk nedeni teşkil ettiği hem de mazeret nedeni teşkil ettiği yönünde “ayırma teorisi” olarak da adlandırılan görüşe göre, failin korumaya çalıştığı tehlikeyle karşı karşıya bulunan hukuksal yarar, kurtarma fiiliyle ihlâl edilen masum üçüncü kişiye ait hukuksal yarardan önemli ölçüde daha üstünse, hukuka uygunluk nedeni olarak zorunluluk durumunun mevcudiyeti kabul edilmelidir. Korunmak istenilen hukuksal yarar kurtarma fiiliyle zarar verilen hukuksal yarardan önemli ölçüde üstün değilse veya her iki yarar da eşitse, bu durumda zorunluluk durumunun bir mazeret nedeni teşkil ettiği kabul edilmelidir.²⁰ Bu düşüncede olanlar, TCK m.25/2’de yer alan tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunması zorunluluğu koşulundan hareketle düzenlemenin bu durumla çelişmediğini öne sürmektedirler. Denmektedir ki, buradaki “oran”, salt bir değerin diğerine üstün olması konusunda değil, ikisinin de eşit olması gerektiği şekilde yorumlanmalıdır. Bu halin, CMK m.223 ile de bağdaştırılabileceği düşünülmektedir; buna göre denilmektedir ki eğer olayda hukuka uygunluk nedeni olarak bir zorunluluk durumu varsa, bu halde beraat kararı verilmesi gerekir. Eğer, zorunluluk durumu bir mazeret nedeni olarak ortaya çıkarsa, o halde CMK m.223/3-b uyarınca sanık hakkında kusurunun bulunmaması nedeniyle²¹ ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmelidir.²² Hukuka uygunluk nedenleriyle,²³ mazeret nedenleri arasında ayrım yapılması mecburidir.²⁴

Zorunluluk halinin esasının “beşeri kırgınlık” olduğu düşünülmektedir.²⁵ Zorunluluk halinin esasını, kendini koruma iç güdüsünün²⁶ “zaruretin kanunu yoktur” şeklindeki tabiatçı normun, hukuk normu haline getirilmesinde aranması gerektiği söylenmektedir.²⁷ Kanunun zorunluluk halini kabul etmesinin gerekçesinin,²⁸ her canlı tarafından tehlikeye gösterilen tabii bir tepki olmasında aranması gerektiği ifade edilmektedir.²⁹ Denmektedir ki, “hukuk, insanları kahramanlığa zorlayamaz.”³⁰ Zira alelade kimselerden olağanüstü ve kahramanca bir fedakârlık ‘üstün fazilet’ beklenemez.³¹

Kanun koyucunun, zorunluluk haline ilişkin düzenlemesinde 765 sayılı kanundaki düşünceden ayrılarak, “değerler çatışması” düşüncesine itibar ettiği söylenmektedir.³²

Zorunluluk halinde³³ işlenen fiillerin cezalandırılmamasının nedeninin, doktrinde, ‘dış çevre sebebiyle failin iradesinin mukavemet yeterliliği kaybetmesi (manevi cebir teorisi)’ düşüncesinde arayanlar, bu düşüncelerini, tehlikeyle yüz yüze gelen kimsenin kusur yeteneğinin ortadan kalkacağı düşüncesinde dayandırmaktadırlar.³⁴ Böylece, ağır bir tehlike karşısında irade serbestisi ortadan kalkmakta, kişi ağır ve muhakkak olan tehlikenin yarattığı bir manevi cebrin altına girmekte, başka türlü hareket etme imkanından mahrum olmaktadır.³⁵

Sosyal yarar teorisine göre ise “zaruret halinde suç işleyenin cezalandırılmasının cezanın korkutma - ıslah vb. gibi gayelerine ulaşmasını engelleyeceği”³⁶ zira bu kişilerde ahlaki bir kötülük bulunmadığından, başkasına zarar vermek amacıyla değil “sadece kendisini veya başkasını korumak amacıyla hareket ettikleri” varsayılmaktadır.³⁷

Bununla birlikte, zorunluluk halinin kendisini kabul etmeyen bir görüşe göre hiçbir ölçüt insan öldürmeyi meşru hale getiremeyeceğinden, ör. adam öldürenin sorumlu olmaması asla haklı gösterilemez, şu halde zorunluluk hali bir bencilliğin belirtisidir ve ahlaka aykırıdır denmektedir. Bu düşünceye göre, zorda kalmanın, kişinin kendisini feda etmek başkasına zarar vermekle kıyaslandığında daha ahlaki olduğunun düşünüldüğü ifade edilmektedir.³⁸

5237 sayılı kanunda, “Zorunluluk Hali” ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler başlığı altında düzenlenmiş ve “... ceza verilmez” ifadesini kullanmış; 5271 sayılı CMK m.223/2-d’de “... olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması halinde beraat kararı verilir’ ve takibinde CMK m.223/3-b’de “... zorunluluk halinde kusurun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığına karar verilir” ifadelerini kullanmıştır. Çelişkili olduğu çok açık görülen bu düzenlemelerinden ötürü kanun koyucu eleştirilmektedir. Denmektedir ki, zorunluluk halinin kanunda hukuki niteliğinin belirtilmemesi bir hatadır ve hatta suç genel teorisinde “... davranış dolayısıyla ceza sorumluluğu yoktur” ifadesi de hukuki bir ifade değildir.³⁹ Gerçekten de, kanun koyucunun “zorunluluk halinde kusuru bulunmaması dolayısıyla” ifadesi bir çelişkiyi ifade etmektedir zira nasıl ki fiilsiz, ihlalsiz ve kusursuz suç olmazsa, kusurun olmaması dolayısıyla zaten ortada bir suçun varlığından bahsetmek mümkün görünmemektedir. Böyle olunca, zorunluluk halinin varlığı durumunda “kusurun” olmamasından değil, ortada bir hukuka uygunluk nedeninin var olması nedeniyle (CMK m.223/1-d) fiilin baştan itibaren suç oluşturmayacağı düşünülmelidir.⁴⁰

Belirtmek gerekir ki, her ne kadar Yargıtay zorunluluk halini bir kusurluluğu kaldıran neden olarak görüp ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlara hükmetse de,⁴¹ ,⁴² zorunluluk hali nedeniyle verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair kararını doğru bulmayıp beraat kararı verilmesi gerektiği yönündeki kararlarına⁴³ da rastlamak mümkündür. Söz gelimi Yargıtay 19. CD, 28/6/2016 tarihli bir kararında spor müsabakası sırasında sanığın bulunduğu tribündeki arbededen kaçmak ve demir korkuluklara sıkışmaktan kurtulmak için müsabaka alanına atlaması olayında, zorunluluk halinin varlığına karar vermiş fakat “ceza verilmesine yer olmadığı” kararı yerine beraat kararına hükmetmiştir.⁴⁴ Yine 17/3/2014 tarihli bir kararında Y. 15. CD, maddi durumu iyi olmayan ve sosyal güvencesi bulunmayan sanığın hamile olması sebebiyle doğacak çocuğunu muhakkak bir tehlikeden kurtarma zorunluluğu içerisinde olduğu, dolayısıyla bu yaşamsal tehlikeden korunmak ve doğumu gerçekleştirmek amacıyla diğer sanığa ait sağlık karnesini kullandığı olayda eyleminin “gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığıyla konu ve kullanılan vasıta arasında orantı ile” işlenen bir fiil olduğu ve TCK m.25/2’nin şartlarının gerçekleştiğine karar vermiş ve beraatlerine yönelik kabulde bir isabetsizlik görmemiştir.⁴⁵