Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Markaların Anahtar Kelime Reklamlarında Kullanımına İlişkin Kısa Bir Değerlendirme

A Brief Review on the Use of Trademark Keyword Advertising in Turkish Law

Zehra ÖZKAN ÜNER

AB hukukunda konuya ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Markanın aynısının aynı mal veya hizmetlerle ilgili kullanılması durumunda kullanımın ihlal kabul edilebilmesi için dört şartın somut olayda gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlar: markanın, sahibinin rızası dışında kullanımı, ticari süreç içerisinde kullanımı, kapsadığı mal veya hizmetlerle ilgili kullanımı ve kullanımın markanın özellikle köken gösterme fonksiyonu olmak üzere fonksiyonlarından birinin olumsuz etkilemesidir. AB hukukunda fonksiyon testi sayesinde markanın aynı mal veya hizmetlerde anahtar kelime olarak kullanılması tek başına ihlale yol açmamaktadır. Türk hukukunda SMK ve mülga KHK’da konunun düzenlendiği görülmektedir. AB hukukunun aksine, Türk hukuku uygulaması, markanın aynısının aynı mal veya hizmetlerde kullanımını SMK m.7/3(d)’deki diğer koşulların varlığı halinde tek başına ihlal olarak görmektedir. Literatürde bu uygulama eleştirilmekte ve ABAD yaklaşımının benimsenebileceği ileri sürülmektedir. Yoğun eleştirilere uğrayan fonksiyon testi yerine başka bir yola da başvurulması mümkündür. Bu kapsamda reklam verenin adil ve serbest bir rekabet gereği, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlere bir alternatif sunma konusunda hakkı veya meşru bir menfaati olduğu kabul edilebilir. Böylece esneklik getirilerek, sadece alternatif sunma amacı taşıyan kullanımlar ihlal olmaktan çıkarılması sağlanır.

Anahtar Kelime Reklamcılığı, Markanın İnternette Kullanımı, Markanın Fonksiyonları, Fonksiyon Testi, AB Marka Hukuku.

There is no regulation on keyword advertising in EU law. The conditions of the trademark infringement when a sign identical with the trademark is used in relation with the goods or services which are identical with those for which the trademark is registered are: using the sign without the consent of the trademark proprietor, using the sign in the course of trade, using the sign identical with the trademark for the identical goods or services covered by the trademark, adversely affecting one of the functions of the trademark, in particular essential function of guaranteeing to consumers the origin of the goods. Thanks to the function test in EU law, solely using the identical sign as a keyword does not lead to infringement. When Turkish law is examined, it is seen that there is a provision in the SMK and the repealed Decree Law. However, solely using the identical sign for the identical goods or services as long as the other conditions set forth in the SMK article 7/3(d) is met, constitutes trademark infringement. This practice is criticized and adopting the approach of CJEU is suggested in the literature. However, the function test has been subjected to intense criticism. Therefore, I believe that using the identical sign can be considered to have a right or a legitimate interest of the advertiser in the context of SMK article 7/3(d) when the use is perceived as offering an alternative to the goods or services covered by the trademark which is inherent a fair and free competition.

Keyword Advertising, Using Trademark in the Internet, Functions of the Trademark, Function Test, EU Trademark Law.

I. Giriş

AB mevzuatında markaların anahtar kelime olarak kullanılmasına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Konu ABAD içtihatları ile şekillendirilmiştir. Buna göre bir markanın aynısının, aynı mallar veya hizmetler için kullanımı tek başına marka ihlali oluşturmamakta, buna ek olarak markanın fonksiyonlarından birinin de olumsuz bir şekilde etkilenmesi gerekmektedir.

Türk hukukunda 2009 yılından beri mevzuatta bir düzenleme mevcuttur. Ancak AB hukukunda olduğu gibi markanın fonksiyonlarından birinin etkilenip etkilenmediği şartı ihlal için aranmamaktadır. Dolayısıyla, SMK m.7/3(d)’deki diğer koşullar da somut olayda mevcutsa, markanın aynısının anahtar kelime olarak kullanımı, ihlal olarak kabul edilmektedir. Çalışmada, AB hukuku ve Türk hukuku uygulamalarına değinilecek ardından, Türk hukukuna ilişkin bir değerlendirme yapılacaktır. Bu noktada, söz konusu uygulamanın özellikle aynı markanın anahtar kelime olarak kullanılması halinde yaratacağı olumsuz sonuçlara yer verilecek ve değerlendirme “marka hakkı ihlali” özelinde yapılacaktır.

II. Anahtar Kelime Reklamcılığı

Online reklamcılığın bir türü olan “anahtar kelime reklamcılığında” amaç, reklam verenin web sayfasının arama motorunda sıralanan sonuçlarda üst sıralarda görünmesini sağlamaktır. Bu hizmet tüm arama motorlarınca sağlanmakla birlikte, bunların günümüzde en bilineni şimdiki adıyla Google Ads’dir.1 Reklam vermek isteyen işletmeler, platform üzerinden, anahtar kelimeler seçmektedir. Böylece, kullanıcılar söz konusu anahtar kelimeleri arama motorunda arattıkları zaman işletmelerin reklamları ile karşılaşmaktadır. Bu da reklam verenlerin web sayfalarına kolaylıkla erişim sağlamaktadır.

Google Ads üç tür anahtar kelime eşleme hizmeti sunmaktadır. Bunlardan ilki geniş eşlemedir. Bu türde anahtar kelime ile alakalı sonuçlar listelenmektedir. İkinci tür sıralı eşlemedir ve sadece anahtar kelime ile aynı anlamlı sonuçlar listelenmektedir. Son tür tam eşleme olup, sadece anahtar kelime ile aynı anlamı ve amacı taşıyan reklamlar listelenmektedir.2 Bu eşleme türlerinin yanı sıra bir de negatif anahtar kelime seçeneği bulunmaktadır ki böylece reklam veren tercih ettiği eşleme türüne göre listelenecek sonuçları daraltma imkânına sahip olacaktır. Örneğin; bir optik mağazası reklam verirken “gözlük” kelimesini anahtar kelime olarak seçerse, reklam verenin web sayfası “kaynak gözlüğü” veya “yüzme gözlüğü” kelime öbekleri aratıldığında da görüntülenecektir. Oysa bu kelimeler negatif kelime olarak seçilirse, reklam verenin web sayfası sonuçlar arasında gözükmeyecektir..3

III. AB Hukukunda Markaların Anahtar Kelime Reklamlarında Kullanılması

AB Direktifinde ve Tüzüğünde markaların anahtar kelime olarak kullanılmasına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. O halde bir markanın anahtar kelime olarak seçilip seçilemeyeceği “marka hakkı kapsamı” bağlamında ele alınacaktır. Marka hakkının kapsamı yürürlükteki 2015/2436 sayılı Direktif m.10’da4 mülga 2008/95/EC sayılı Direktif m.5’te5 düzenlenmiştir. Bu maddeler Direktifle oldukça benzer hükümler içeren 2017/1001 sayılı Tüzük6 m.9’da ele alınmıştır.

Söz konusu hükümler, marka sahibine inhisari haklar tanımakta ve marka sahibinin hangi hallerde üçüncü kişinin kullanımını engelleyebileceğini düzenlemektedir.7 Buna göre eğer üçüncü bir kişi, markayı, sahibinin rızası dışında, ticari süreç içerisinde ve markanın kapsadığı mallara veya hizmetlere ilgili kullanırsa, bu kullanım engellenebilecektir.

Markanın anahtar kelime olarak kullanılmasına ilişkin tartışılan ilk husus söz konusu kullanımın ticarisüreç içerisinde bir kullanım olup olmadığıdır.8 ABAD, konuyu ilk kez, Google France davasında9 incelenmiş ve netleştirilmiştir. Ticari süreç içerisinde kullanım; bir markanın, ticari bir faaliyet kapsamında kişisel bir amaç için değil de ekonomik bir avantaj elde etmek için kullanılmasıdır.10 Reklam veren, kendi satışa sunduğu malların veya hizmetlerin bulunduğu web sayfasını göstermek ve o web sayfasına bağlantı verilmesini sağlamak amacıyla davacının markasını kullanmıştır. Dolayısıyla bu kullanım, ticari bir faaliyet sırasında gerçekleşmiştir, kişisel bir kullanım değildir. O halde ticari süreç içerisinde kullanım koşulu reklam veren açısından gerçekleşmiştir.11 Arama motoru Google da şüphesiz hizmetlerini kişisel bir amaçla sağlamamaktadır. O da ticari bir faaliyet sürdürmektedir ve ticari avantaj elde etmek amacı taşımaktadır. Bu noktada cevaplanması gereken soru Google’ın, davacının markasını Direktif m.5 anlamında kullanıp kullanmadığıdır. Divan bu soruya olumsuz bir yanıt vermiştir. Bu anlamda bir kullanımdan söz edebilmek için, en azından “üçüncü kişilerin işareti kendi ticari iletişimleri için kullanmaları” gerekmektedir.12 Oysa somut olayda Google, bu işaretleri doğrudan kullanmamakta, üçüncü kişilerin bu işaretleri kullanmalarına izin vermektedir. Google, müşterilerinin reklamlarını yapabilmeleri için teknik bir olanak sağlamaktadır.13 Dolayısıyla, eyleminin internet aracılarının sorumluluğu kapsamında ele alınması gerekmektedir.14

Bir kullanımın engellenebilmesinin diğer koşulu, kullanımın, markanın kapsadığı mallar veya hizmetler ile ilgili olmasıdır. Divan ilk dönemlerde bu şartı, “markasal kullanım” kapsamında değerlendirmekteydi.15 Eğer kullanım malın veya hizmetin diğer işletmelerden değil de belirli bir işletmeden geldiğini ayırt etmeye hizmet ediyorsa, yani köken gösteren bir nitelik taşıyorsa markasal kullanım koşulu gerçekleşmiş olmaktaydı. Bu ayrım önem arz etmekteydi, zira markasal bir kullanım söz konusu değilse Direktif uygulama alanı bulamayacaktı. Markasal kullanım zamanla yerini, markanın fonksiyonlarını etkileme testine bırakmıştır.16 Google France kararında, konu, markanın anahtar kelime olarak kullanılması bakımından incelenmiştir. Bu inceleme anahtar kelimenin reklam metninde geçmediği olaylar bakımından önem arz etmektedir. Sonunda, kullanımların mallar veya hizmetler ile ilgili olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Zira Direktif m.5/3’te sayılan kullanım biçimleri sınırlı sayıdadır. Ayrıca anahtar kelime reklamcılığı aslında alternatif sunma amacı taşımaktadır ve bu anlamda da kullanım mallar veya hizmetler ile ilgilidir.17 Sonuç olarak; reklam verenler açısından anahtar kelime kullanımı ticaret alanında ve mallar veya hizmetler ile ilgili bir kullanımdır