İsviçre Federal Mahkemesi Kararları Işığında Spor Tahkim Mahkemesi Kararlarının Kamu Düzenine Aykırılık Sebebiyle İptali

Set Aside of Awards of the Court of Arbitration for Sport by Reason of the Violation of the Public Order in the Light of the Decisions of the Swiss Federal Court

Doğan KARA

Spor Tahkim Mahkemesi (CAS; TAS) kararlarının esas bakımından denetimine imkân veren yegâne iptal gerekçesi, kararın kamu düzenine aykırılık taşımasıdır. Bu sebeple, CAS Kararları aleyhine, kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle İsviçre Federal Mahkemesi’ne sıkça başvurulduğu görülmektedir. Bu açıdan, kamu düzenine aykırılık kavramının açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir. Öte yandan, kamu düzeninin değişken bir kavram olması sebebiyle, her durum için geçerli bir kamu düzeni tanımı yapmak hukuken mümkün değildir. Bu kavramın, farklı hukuki durumları kapsar şekilde ve geniş biçimde yapılması, CAS kararlarının adeta bir temyiz incelemesi şeklinde İsviçre Federal Mahkemesi denetimine tabi kılınması anlamına gelecek iken; kamu düzeni kavramının oldukça dar ve sınırlı bir çerçevede tutulması, hak ihlallerine sebebiyet verebilecektir. Bu sebeple, mevcut çalışmada, kamu düzeni kavramı farklı yönleriyle incelenmiş ve İsviçre Federal Mahkemesi içtihatları okuyucuya aktarılmıştır. Konunun incelenmesinde, İsviçre Federal Mahkemesi’nin başvurduğu maddi ve usûlî kamu düzeni ayrımından yararlanılmıştır.

Spor Tahkim Mahkemesi, Kamu Düzeni, Usûlî Kamu Düzeni, Maddi Kamu Düzeni, Hakem Kararının İptali.

The fact that the award granted by Court of Arbitration for Sport (CAS; TAS) violates the public order is the only ground for set-aside permitting the courts to conduct a review on the merits of the award. For this reason, it is usually appealed against the CAS’ awards before Swiss Federal Court on the grounds that such award violates the public order. In this respect, it is important to clarify the concept of “violation of public order”. On the other hand, due to the fact that public policy is a variable concept, it is not legally possible to define the public order which would be valid for each and every circumstance. Whereas the broad definition of this concept, which covers different legal situations, may result in CAS awards being subject to Swiss Federal Court’s review in the form of an appellate procedure; defining the public order concept in a very narrow and limited framework may cause violation of rights. Therefore, in the present study, the concept of public order is examined from different aspects and the case law of the Swiss Federal Court is shared with the audience. In the examination of the subject, it is referred to the distinction between material and procedural public order applied by the Swiss Federal Court.

Court of Arbitration for Sport, Public Order, Procedural Public Order, Substantive (Material) Public Order, Set-Aside of the Arbitral Awards.

I. Genel Olarak Kamu Düzeni Kavramı

İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Hakkında Federal Kanunu (Loi fédérale sur le droit international privé- [LDIP])¹ art.190 al.II ch. (e) hükmünde kamu düzenine aykırılık halinde hakem kararına karşı iptal davası açılabileceği düzenlenmiştir.² Hakem kararlarının iptal gerekçelerinden biri olan kamu düzenine aykırılık, hakem kararının meydana getirdiği sonuçların, toplum menfaati için konulan, uyulması ve korunmasında toplumun büyük çıkarları bulunan temel hukuki ilkelerle bağdaşmamasını ifade eder.³ İsviçre Federal Mahkemesine göre: “Genel kanı uyarınca, geniş bir şekilde kabul edilmiş olan ve hukuk düzeninin temelini oluşturan başlıca değerleri ihlâl eden kararlar, kamu düzenine aykırı kabul edilir”.⁴ Öte yandan, Federal Mahkeme’ye göre, kamu düzeninin değişken bir kavram olması sebebiyle, her durum için geçerli bir kamu düzeni tanımı yapmak hukuken mümkün değildir.⁵ LDIP art.190 al.II hükmünde düzenlenen kamu düzeni, esasında herkesçe kabul edilen temel değerleri korumayı amaçlayan, kanunkoyucu tarafından ileri sürülmüş bir ihtirazi kayıt olma özelliği gösterir ve tahkim alanında oldukça dar ve sınırlı bir kavram olarak nitelendirilmelidir. İsviçre Federal Mahkemesi’nin tabiriyle, kamu düzeni kaydı, “İsviçre hukuk sisteminin en temel ilkelerinin koruyucusu” olarak ifade edilebilir.⁶

Belirtmek gerekir ki, LDIP art.190 al.II ch. (e)’de atıf yapılan “kamu düzeni” kavramı, genel olarak milletlerarası karakter taşıyan bütün tahkim yargılamalarına tatbik edilebileceği için, kural olarak “İsviçre” kamu düzeni şeklinde anlaşılmaya müsaittir. Gerçekten, İsviçre Federal Mahkemesi içtihadına bakıldığında, Yüksek Mahkeme bazı kararlarında bu kavramı İsviçre’de geçerli olan kamu düzeni kuralları şeklinde değerlendirmiş;⁷ diğer bazı kararlarında ise, kamu düzenine aykırılığı “bütün medeni milletlerce veya hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu ülkelerce tanınmış olan temel ahlaki ve hukuki ilkelere aykırılık”⁸ şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi’nin “medeni milletlerde geçerli olan temel ilkeler” tanımı ise doğru olmadığı, dünyayı medeni olan ve olmayan şeklinde iki kutba ayırdığı gerekçeleriyle yoğun bir şekilde eleştirilmiştir.⁹ 2006 yılında verdiği bir ilke kararında bu eleştirileri nazara alan İsviçre Federal Mahkemesi, “medeni milletler (États civilisés)” tabirini kullanmanın yanlış olduğunu belirterek, öğretideki eleştirilere kulak vermiş ve bu kavramı kullanmaktan vazgeçmiştir.¹⁰ Yukarıda belirtildiği üzere, “medeni milletler” tabirinin vazgeçilmesinin en önemli sebebi, bu kavramın ayrımcı bir karakter taşıması ve devletler arasında kutuplaşmaya sebebiyet verebilecek nitelikte bulunmasıdır.

Yüksek Mahkeme, özellikle CAS kararlarını incelediği daha güncel tarihli kararlarında, ikinci yaklaşımı yumuşatarak, “İsviçre’de ağır basan genel anlayış uyarınca, bütün hukuk sistemlerinin temelini oluşturan ve geniş bir şekilde tanınmış temel değerlere aykırılık taşıyan” hususların kamu düzenine aykırı nitelik taşıyacağını belirtmekte;¹¹ böylece, kamu düzeninin içeriğinin tespit edilmesi bakımından ulusal veya ayrımcı bir bakış açısını terk ederek, “uluslar ötesi (transnational), evrensel (universel) veya uluslararası kamu düzeni” kavramına atıfta bulunmaktadır.¹² Spor hukuku ve CAS kararlarının incelenmesi bakımından, kamu düzeni kavramının somutlaştırılmasında uluslararası bir yaklaşımın belirlenmesi daha isabetlidir. Bunun yanında, bütün hukuk sistemlerinin temelini oluşturan ortak değerleri esas alan uluslararası kamu düzeni ise, yalnızca belirli değerlere atıf yapması sebebiyle, içerik itibariyle sınırlıdır. Nitekim spor hukuku alanında, ulusal kamu düzeninin esas alınmasının sporun uluslararası niteliğiyle bağdaşmadığı; keza, yalnızca asgari müşterekleri nazara alan uluslararası kamu düzeninin ise yeterli olmayacağı belirtilmekte; bu sebeple, sportif hukuk düzenine ilişkin ilkelerin kullanılması gerektiği ifade edilmektedir.¹³

Sportif kamu düzeni, öğretide, esasen spor hukukunun temel ilkelerinin birleşiminden oluşan özel bir kamu düzeni olarak tarif edilmiştir.¹⁴ Örnek olarak, fair-play veya fırsat eşitliği ilkelerinin sportif kamu düzenine dahil olduğu belirtilmektedir.¹⁵ Bu görüş, LDIP art.190 al.II ch. (e) hükmünde yer alan kamu düzeni kavramının, ilgili olduğu tahkim alanına göre mütalaa edilmesi gerektiği şeklinde gerekçelendirilmekte ve yorum yoluyla kanuni bir temele oturtulmak istenmektedir. Bu görüşe göre, ticari kamu düzeni olabileceği gibi, sportif kamu düzeni de olabilmelidir. Esasen bu görüşün çıkış noktasını “lex sportiva” kavramı oluşturmaktadır.¹⁶ Öğretide genel hatlarıyla, lex sportiva, uluslararası sportif hareket tarafından meydana getirilen ve spor müsabakalarının hazırlanmasına öncülük eden kurallar bütünü şeklinde tanımlanmaktadır.¹⁷ Bu kurallar, uluslarüstü, herhangi bir devlete dayanmayan, normatif bir sistem kuran, uluslararası federasyonların koydukları kurallar, olimpiyat kuralları ve CAS tarafından getirilen genel ilkelerden oluşan bir sistemdir.¹⁸ Bu sistemin en önemli amaçlarından biri, sporun farklı aktörleri arasında eşit muamele ilkesini hayata geçirmektir.¹⁹Lex sportiva kavramını uhdesinde, öyle bazı özel kurallar vardır ki, bu kurallar spor hukukun genel ilkeleri (“principiasportiva”) olarak nitelendirilebilir.²⁰ Spor hukukunun genel ilkeleri, ekseriyetle CAS kararlarında, “sportif faaliyetlere dair özel ilkeler” şeklinde anılmaktadır. Nitekim bu özel ilkeler, bütün sportif kuruluşların ve onları organlarının uyması gereken bir “sportif kamu düzeni (ordre public sportif)” oluşturmaktadır.²¹ Sportif kamu düzenini oluşturan kurallar içinde, dopingde kusur karinesi ve objektif sorumluluk, oyun alanı doktrini (oyun kuralı ve hukuk kuralı ayrımı), fair-play, spor etiği, fırsat eşitliği ilkeleri, müsabakalarda dürüstlük ve adalet ilkesi, hakkaniyet ve eşitlik örnek olarak gösterilmektedir.²² Ancak, belirtmek gerekir ki, sportif kamu düzeni konusunda henüz öğretide görüş birliği bulunmadığı gibi, İsviçre Federal Mahkemesi de 2020 tarihli güncel bir kararında, lex sportiva ile birlikte, spora yönelik kamu düzeni gibi bir kavramın da mevcut olmadığını ifade etmiştir.²³ Genel olarak lex sportiva kavramını kabul etmeyen Yüksek Mahkeme, kanunkoyucunun spor tahkimine münhasır kurallar koymamış olduğunu belirtmiş; dolayısıyla, içtihat yoluyla böyle bir kavram yaratmanın, Konfederasyon’un yargı erki ile yasama erki arasındaki yetki paylaşımı bakımından sorun yaratacağını ifade etmiştir.²⁴ Böylece, henüz İsviçre Federal Mahkemesi’nin sportif kamu düzeni kavramına yakın durmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple, mevcut çalışmada, kamu düzeni kavramı açısından, lex sportiva dışındaki klasik ayrıma (usuli ve maddi kamu düzeni) sadık kalınacaktır.

Kamu düzeni hukuk sisteminin taraflara tanınan özgürlük alanını kısıtlamayı haklı kılacak temel değerlerle ilgilenir. Altını önemle çizmek gerekir ki, milletlerarası özel hukukta kamu düzeni kavramı, iç hukuktan farklıdır; zira, milletlerarası özel hukukta kamu düzeni, çok daha dar ve sınırlı bir kavramdır. İç hukukta kamu düzenine dayandırılabilecek emredici kurallar, milletlerarası özel hukuk açısından kamu düzeni kapsamında değerlendirilmeyebilir.²⁵ Öte yandan, İsviçre hukukunda, gerek borçlar hukuku alanında gerek milletlerarası özel hukuk bağlamında kamu düzenine aykırılık kavramı, iki temel başlıkta incelenmektedir. Bunlar usuli kamu düzenine aykırılıklar (ordre public procédural) ve maddi kamu düzenine aykırılıklar (ordre public matériel) olarak ifade edilebilir.²⁶

II. Usuli Kamu Düzenine Aykırılık

Usuli kamu düzenine aykırılıklar, LDIP art.190 al.II ch. (e) hükmünde düzenlenen diğer dört sebep dışında kalan haller açısından önem taşır.²⁷ İsviçre Federal Mahkemesine göre: “Usûlî kamu düzeni, uygulanacak olan usul hukukuna uygun şekilde, taraflara tahkim mahkemesine sunulan somut vakıalar ve iddialar üzerinden bağımsız bir yargılamanın gerçekleştirilmesi hakkını teminat altına alır. Usul hukuku bakımından genel olarak kabul edilen temel ilkelerin ihlal edilmesi, adalet duygusuyla tahammül edilmez bir şekilde çelişiyorsa, böylece tahkim mahkemesinin verdiği karar, hukuk devletinde kabul edilen değerlerle bağdaştırılamıyorsa, usûlî kamu düzeninin ihlal edildiği söylenebilir”.²⁸ Usuli kamu düzenini oluşturan kuralların temelinde, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkı (le droit à un procès équitable) ve hukuki dinlenilme hakkı (le droit d’être entendu) yatar.²⁹ İsviçre Federal Mahkemesi, AİHS’in adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde³⁰ öngörülen usuli teminatların ihlal edilmesi halinde de kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle iptal davası açılabileceğini belirtmektedir.³¹ Öte yandan, adil yargılanma hakkına hizmet eden her kural değil, yalnızca adil yargılanmayı temin eden esaslı kurallar usuli kamu düzenine dahildir.³²

AİHS m.6 f. II’de, özellikle doping uyuşmazlıklarıyla ilgili görülebilecek önemli bir ilkeye, “masumiyet karinesi” prensibine yer verilmiştir. CAS içtihatları uyarınca, bir yasak madde, sporcunun vücudunda tespit edilirse, “doping karinesi” olarak adlandırılan kural çerçevesinde, sporcunun doping aldığı varsayılmakta; bu durumda, yasak maddenin vücuda iradi olmayan yollardan girdiğinin veya sporcunun doping iradesi olmadığının ispatı, sporcu üzerinde bırakılmaktadır.³³ Ayrıca, bu kural uyarınca, yasak maddenin sporcunun performansını etkileyip etkilemediği de nazara alınmamaktadır.³⁴ İçtihat yoluyla geliştirilen bu kuralın masumiyet karinesini nazara almaması sebebiyle usuli kamu düzenine aykırılık yaratabileceği ileri sürülmüştür. Bu iddiaları değerlendiren İsviçre Federal Mahkemesi, doping karinesinin kamu düzenine aykırı olmadığını, ispat yükü ve delillerin değerlendirilmesi ile ilgili olan bu kuralın özel hukuk alanına dahil olduğunu ve dopingle mücadele açısından ilgili kurala ihtiyaç bulunduğunu belirtmiş ve kamu düzenine aykırılık iddiasını reddetmiştir.³⁵ Ayrıca, Federal Mahkeme’ye göre, sporcunun kusur derecesi nazara alınmaksızın, doping sebebiyle iki yıl sportif faaliyetlerden men edilmesi de kamu düzenine aykırılık teşkil etmemektedir.³⁶ Öte yandan, “ne bis in idem” yani aynı suçtan dolayı iki kere cezalandırılamama ilkesinin ihlal edildiği disiplin yargılamaları bakımından, usuli kamu düzenine aykırılığın söz konusu olabileceği belirtilmektedir.³⁷ Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi, güncel bir kararında “ne bis in idem” ilkesinin usuli kamu düzenine dahil olduğunun altını çizmiş; bir kimsenin tek bir fiilden dolayı iki kere cezalandırılmasının mümkün olmadığını; ceza hukukuna özgü olan bu prensibinin disiplin yargılamaları için de geçerli olduğunu belirtmiş, aksi yöndeki kararların LDIP art.190 al.II ch. (e) uyarınca iptalinin mümkün olduğuna işaret etmiştir.³⁸ Yüksek Mahkeme’ye göre, “ne bis in idem” ilkesi, maddi anlamda kesin hükmün etkisinin bertaraf edilememesi (autorité de la chose jugée; resiudicata) ilkesinin bir tamamlayıcısıdır ve onun olumsuz tarafını oluşturur.³⁹ Zira, bir sporcuya bir kere ceza verilmekle, artık söz konusu olay açısından bir yargılama yapılmış ve hukuki sorun çözülmüş olur. Böylece, aynı sporcuyu aynı fiilden tekrar yargılamak, hem “resiudicata” hem “ne bis in idem” ilkesini ihlal eder.

Genel olarak, İsviçre Federal Mahkemesi’nin kamu düzeni kavramına atıfta bulunarak herhangi bir hakem kararı aleyhine iptal kararı vermesine oldukça nadir karşılaşılmaktadır. Bu bakımdan, Yüksek Mahkeme’nin usuli kamu düzenine aykırılık sebebiyle iptal ettiği ilk kararın bir CAS kararına ilişkin olduğunu belirtmek gerekir.⁴⁰ Federal Mahkeme’nin 13.04.2010 tarihli kararına konu olan olayda, 2000 yılında bir Portekizli futbolcu, Portekiz spor kulübü Lisboa E Benfica ile sözleşme akdetmiştir. Kısa sürede taraflar arasında uyuşmazlık çıkmış ve Portekizli futbolcu sözleşmeyi derhal etki doğuracak şekilde feshetmiştir. 19 Aralık 2000 tarihinde, futbolcu Atlético de Madrid Kulübü’yle yeni bir sözleşme imzalamıştır. Akabinde, futbolcunun eski kulübü, yeni kulüpten 1997 tarihli FIFA Oyuncuların Transferi ve Statüsü Talimatı m.14.1 uyarınca eğitim ve teşvik tazminatı (indemnité de formation et de promotion) talep ederek FIFA Özel Komitesi’ne başvurmuştur. FIFA Özel Komitesi, 2.500.000 USD tutarında eğitim ve teşvik tazminatına hükmetmiştir. O dönemde, FIFA Statüsü’nde FIFA organları tarafından alınan kararlar aleyhine CAS’a başvurulabileceğini öngören bir düzenleme bulunmadığından, Atlético de Madrid Kulübü, İsviçre Medeni Kanunu (CC)⁴¹ m.75 uyarınca, bir dernek kararı olarak mütalaa edilen FIFA Özel Komitesi kararının iptali için, Zürih Kantonu Ticaret Mahkemesi’ne başvurmuştur. İlk derece mahkemesi, Özel Komite kararını, 21 Haziran 2004 tarihinde İsviçre ve Avrupa Rekabet Hukuku kurallarını ihlal ettiği gerekçesiyle iptal etmiştir. Karar aleyhine kanun yoluna başvurulmamış ve karar kesinleşmiştir. Bunun üzerine Benfica Kulübü, 2004 yılında tekrar aynı gerekçelerle FIFA Özel Komitesi’ne başvurmuş ve 3.165.928 Euro tutarında eğitim ve teşvik tazminatı talep etmiştir. 14 Şubat 2008 tarihinde Özel Komite bu talebi reddetmiştir. Bu süre zarfında, FIFA kurallarında değişiklik yapılarak, CAS’a başvuru imkânı getirilmiştir. Bunun üzerine, Benfica Kulübü CAS’a başvurarak, kararın iptaliyle birlikte kendi lehine tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Atlético de Madrid Kulübü ise, Zürih Kantonu Ticaret Mahkemesi’nin verdiği kararın maddi anlamda kesin hüküm etkisini (autorité de la chose jugée; resiudicata) ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir. 31 Ağustos 2009 tarihinde CAS, davacının talebini kısmen kabul ederek, 400.000 Euro tutarında tazminata hükmetmiştir. Atlético de Madrid Kulübü, kararın kamu düzenine aykırılık sebebiyle iptali için, İsviçre Federal Mahkemesi’ne başvurmuştur.

İsviçre Federal Mahkemesi, usul hukuku bakımından genel olarak kabul edilen temel ilkelerin ihlal edilmesinin adalet duygusuyla tahammül edilmez bir şekilde çelişmesi ve hakem kararının hukuk devletinde kabul edilen değerlerle bağdaştırılamaması halinde, usuli kamu düzeninin ihlal edileceğini belirtmektedir. Yüksek Mahkeme’ye göre, bir tahkim mahkemesi, önceki bir kararın kesin hüküm etkisini nazara almaksızın hüküm kurarsa veya nihai kararında, esastan incelenen bir ön sorun hakkında verilen kararı bertaraf ederse, usuli kamu düzenini ihlal etmiş olur.⁴² Kesin hükmün etkisi, kararın gerekçesini değil, yalnızca hüküm fıkrasını ilgilendirir. Öte yandan, hâkim gerekçeyle bağlı olmasa da, bir kararın gerekçesi, hüküm fıkrasının mahiyetinin, niteliğinin ve gerçek anlamının tespit edilmesi için yararlı olabilir. Bu sebeple, somut bir davada verilen kararın hüküm fıkrasının kapsamı, kararın gerekçesinde yer alan bütün hususlar nazara alınarak incelenmek zorundadır. Federal Mahkeme’ye göre, CAS, hukuken isabetsiz bir şekilde, kesin hüküm yönündeki itirazı reddetmiştir. CAS, Zürih Ticaret Mahkemesi nezdinde görülen dernek kararının iptali davasının (CC art.75), doğrudan FIFA kararına karşı başvuru yolu olarak öngörülen CAS nezdinde derdest tahkim yargılamasıyla benzerlik arz etmediğini düşünmüştür. Federal Mahkeme’ye göre, Zürih Ticaret Mahkemesi kararının kesin hüküm etkisinin belirlenmesi açısından, kararın tahkim yargılaması neticesinde değil; maddi hukuka tabi bir dernek kararının iptali yargılamasından ileri gelmesi önem taşımaz. Zira, o dönemde CAS’ın yetkisi kabul edilmediği için, FIFA kararına karşı CC art.75 uyarınca devlet mahkemesine başvurmak zorunluluğu doğmuştur. Bu açıdan, İsviçre Federal Mahkemesi, Zürih Ticaret Mahkemesi ile CAS önünde görülen uyuşmazlığın niteliğinin aynı olduğunu ve her iki merciin de Özel Komite tarafından verilen eğitim ve teşvik tazminatına dair kararın geçerliliğini incelediğini vurgulamaktadır. Federal Mahkeme’ye göre, dernek organı, Zürih Ticaret Mahkemesi’nin iptal kararının gerekçesiyle de bağlıdır. Zira, mahkeme, kararı iptal etmekle yetinmemiş; aynı zamanda, kanunun emredici hükümlerine aykırı olan kararın kesin hükümsüz olduğunu da ifade etmiştir. Bu sebeple, FIFA Özel Komitesi’nin, 1997 tarihli FIFA Statüsü’nün aynı hükmüne dayanarak, tekrar tazminata hükmetmesi mümkün değildir. Buna karşılık, CAS, bu karara rağmen tekrar tazminata hükmederek, Zürih Ticaret Mahkemesi’nin kararını dikkate almamıştır. Oysa, dernek kararının iptali veya hükümsüzlüğünün tespiti davası neticesinde verilen karar, etkilerini, yalnızca yargılamanın tarafları açısından değil, herkes için (ergaomnes) doğurur. CAS nezdinde itiraz hakkının kabul edilmesi de devlet mahkemeleri tarafından daha önce verilen karaların kesin hüküm etkisi açısından önem taşımamaktadır. Bu durumda, farklı yargılamalar çerçevesinde aynı konu hakkında çelişkili kararlar verilmesinden kaçınmak gerekir. Zürih Ticaret Mahkemesi’nin kararı nazara alındığında, tahkim mahkemesinin kendisini yetkili görmesi, daha önce karara bağlanmış hukuki sorunları tekrar inceleyebileceği anlamına gelmez. İsviçre Federal Mahkemesi’ne göre, CAS’ın 1997 tarihli FIFA Statüsü’ne dayanarak eğitim ve teşvik tazminatına dair vermiş olduğu karar, maddi anlamda kesin hükmün etkisi (resiudicata) ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.⁴³ Bu gerekçelerle, Yüksek Mahkeme, kesin hükmün etkisini görmezden gelen CAS kararının usuli kamu düzenine aykırı olması sebebiyle iptaline hükmetmiştir.

III. Maddi Kamu Düzenine Aykırılık

Maddi kamu düzenine aykırılıklar, yargılamanın ne şekilde gerçekleştiğinden ziyade, esas bakımından hakem kararının kamu düzenini ihlal etmesi anlamına gelir. İsviçre Federal Mahkemesi’ne göre:⁴⁴“Genel kanı uyarınca, geniş bir şekilde kabul edilmiş olan ve hukuk düzeninin temelini oluşturan başlıca değerleri ihlâl eden kararlar, maddi kamu düzenine aykırı kabul edilir. Bu ilkelere, ahde vefa (pactasuntservanda), dürüstlük kuralına uyma, hakkın kötüye kullanımı yasağı, ayrımcılık yasağı, ırkçılık ve nefret suçlarının yasaklanması, ayırt etme gücü bulunmayanların korunması örnek olarak gösterilebilir. Bütün maddi kamu düzeni ilkelerini tek tek saymak mümkün olmadığı için, bu örnekler sınırlayıcı değildir.” Sonraki kararlarında, Federal Mahkeme, rüşvet amacıyla akdedilen sözleşmeleri ve dolaylı olarak, zorunlu çalışma yasağını ihlâl eden anlaşmaları kamu düzenine aykırı bulmuştur.⁴⁵ Federal Mahkeme’ye göre, tahkim mahkemesinin ele aldığı bir gerekçenin kamu düzenine aykırı olması yeterli değildir. Kararın ortaya koyduğu sonucun kamu düzenine aykırı olması gerekir.⁴⁶ Bu açıdan, maddi anlamda kamu düzenine aykırılık, dar bir çerçevede ele alınmaktadır.

Sporcuların kişilik haklarının ihlal edildiği ve CC art.27 (TMK m.23) hükmüne aykırı şekilde sınırlandırdığı ya da temel hak ve özgürlüklerinin ortadan kaldırıldığı hallerde kamu düzeninin ihlal edildiği söylenebilir.⁴⁷ Söz konusu kişilik haklarına, kişilik onuru, özel yaşamın gizliliği, kendi kendini geliştirme hakkı ve sporcunun ekonomik özgürlüğü gibi haklar dahildir.⁴⁸ Nitekim sporcunun temel kişilik haklarının korunması, hukuk düzeninin temelini oluşturan başlıca değerlere dahildir ve kamu düzeninin korunması açısından vazgeçilmezdir. Özellikle disiplin uyuşmazlıkları hakkında verilen orantısız ve ağır yaptırımların, sporcuların kişilik haklarını ihlal ederek kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği söylenebilir.⁴⁹ Benzer şekilde, sporcular arasında eşitlik ilkesinin gözetilmemesi ve aynı durumda bulunan sporculara sportif kuralların farklı tatbik edilmesi de kamu düzenine aykırılık oluşturabilir.⁵⁰ Kural ihlali ile verilen cezanın orantılı olmaması, yani orantılılık ilkesinin nazara alınmaması da kamu düzeninin ihlal edildiği anlamına gelebilir.⁵¹ Buna karşılık, İsviçre Federal Mahkemesi, disiplin cezasının orantısız olduğu veya eşitlik ilkesine dikkat edilmediği her durumda, kararın kamu düzenine aykırı olmadığını belirtmekte; verilen cezanın, sporcunun kişilik haklarının aşırı bir şekilde sınırlandırılması gerektiğini ifade etmektedir.⁵² Dolayısıyla, sporcuların salt eşit bir muameleye tabi tutulmamış olması, kamu düzeninin ihlaline sebebiyet verecek derecede bir ayrımcılık teşkil etmemektedir.⁵³ Özellikle son yıllarda, sporcuların ayrımcılık yasağı gerekçesiyle kamu düzeninin ihlal edildiğini öne sürdüğü pek çok uyuşmazlık mevcuttur. Buna karşılık, İsviçre Federal Mahkemesi, ayrımcılık yasağını da son derece sınırlı bir şekilde ele almaktadır. Yüksek Mahkeme’ye göre, bir işlem, tedbir veya kararın ayrımcılık meydana getirdiğinin söylenebilmesi için, kişinin yalnızca belirli bir ırk, cinsiyet, cinsel tercih, sağlık durumu, dini inanış veya siyasi düşünce temelinde muameleye tabi tutularak, hukuka aykırı şekilde kişilik haklarının ihlal edilmesi gerekmektedir.⁵⁴

İsviçre Federal Mahkemesi, 29.07.2011 tarihli kararında, kişilik haklarını nazara alarak, maddi kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle CAS kararının iptaline hükmetmiştir.⁵⁵ Karara konu olan olayda, Brezilyalı futbolcu Matuzalem, 2004 yılında Ukrayna’da bulunan Shakhtar Donetsk Spor Kulübü’yle beş yıllık bir sözleşme akdeder. Ancak, Matuzalem, 2 Temmuz 2007’de, Shakhtar Donetsk Spor Kulübü’yle akdettiği hizmet sözleşmesini, sözleşmesinin bitiminden iki yıl önce ve geçerli bir sebep belirtmeksizin sona erdirir. 16 Temmuz 2007’de Matuzalem, İspanya merkezli Real Saragossa Spor Kulübü ile üç yıllık yeni bir sözleşme imzalar ve kulüp, sözleşmenin erken feshi sebebiyle bütün sorumluluğu üstlendiğini bildirir. FIFA Uyuşmazlık Çözüm Kurulu, 2 Kasım 2008’de, Shakhtar Donetsk Spor Kulübü’nün başvurusu üzerine, Matuzalem’in sözleşmeyi haksız olarak feshetmesi sebebiyle, kulübe 6.800.000 Euro tazminat ödenmesine hükmeder. CAS, kararı kısmen onayarak, tazminat miktarının 11.858.934 Euro’ya yükseltilmesine karar verir. Real Saragossa Spor Kulübü bu miktarı ödeyemez; akabinde, FIFA Disiplin Komitesi, CAS kararlarına uymama sebebiyle, FIFA Disiplin Kodu’nun 64. maddesi uyarınca, spor faaliyetlerinden men cezasına kadar bir dizi yaptırımla karşı karşıya kalır. FIFA Disiplin Komitesi, tazminatın cezasıyla birlikte ödenmemesi durumunda, Shakhtar Donetsk Spor Kulübü’nün başvurusu üzerine, Matuzalem’in üyelikten çıkarılarak, mesleki faaliyetlerinin sonlandırılacağını ve Real Saragossa Spor Kulübü’nün de dünya şampiyonasından eleneceğini bildirir. Real Saragossa, Shakhtar Donetsk’e, ancak 500.000 Euro ödeme yapabilir. Bunun üzerine, Real Saragossa, FIFA Disiplin Komitesi kararına karşı CAS’a temyiz başvurusunda bulunur; ancak, başvuru reddedilir. Akabinde kulüp, İsviçre Federal Mahkemesi’nden kararın iptalini talep eder. Federal Mahkeme, CAS kararını kamu düzenine aykırılık sebebiyle iptal eder. Yukarıda yer verdiğimiz açıklamaları yineleyen Yüksek Mahkeme, kişilik haklarını düzenleyen CC art.27 al.II hükmüne aykırı sözleşmelerin, maddi kamu düzenine aykırılık doğurabileceğini belirtir. Kişilik hakları, hukuk düzeni tarafından korunmakta; kişi hak ve özgürlükleri, Anayasa tarafından güvence altına alınmaktadır. Kişinin kendi kendini geliştirme hakkı, yalnızca devlete karşı değil; aynı zamanda kişilerin ihlâllerine karşı da korunmaktadır (CC art.27). Kimse, bir sözleşmesel yükümlülük uyarınca, kendi özgürlüğünden tamamen vazgeçemez. Bu sebeple, CC art.27 al.II hükmünde özgürlüğün sınırlandırılması açısından bazı kısıtlamalar getirilmiştir. CC art.27 al.II’de ifade edilen hukuki ilkeler, genel olarak kabul edilen temel değerler düzenine dâhildir ve bütün hukuk düzeninin temelini oluşturur. Kişinin ekonomik özgürlüğünü ortadan kaldıran veya ekonomik varlığını sınırlandırarak tehlikeye atan sözleşmesel düzenlemeler, kişilik haklarını koruyan CC art.27 al.II hükmüne aykırı ve aşırı kabul edilir. Öte yandan, kamu düzenine aykırılığın, salt bir hukuka aykırılığa indirgenmesi mümkün değildir. Bu açıdan, ihlâlin, keyfi bir sınırlandırmaya nazaran, daha dar bir şekilde değerlendirilmesi gerekir. Şayet sınırlandırma, açık ve ağır bir kişilik hakkı ihlâli meydana getiriyorsa, aşırı ve kamu düzenine aykırı kabul edilir.

İsviçre Federal Mahkemesi’ne göre, kişilik haklarının korunması amacıyla hukuki işlemlere getirilen sınırlamalar, yalnızca sözleşmeler için değil; tüzel kişilerin ana statüsü ve kararları için de geçerlidir. Şayet, bir alanda mesleki açıdan karar verebilen bir topluluk söz konusuysa, o topluluğun sahip olduğu özerklik, üyelerinin kişilik haklarıyla sınırlandırılmıştır. Üyelikten çıkarma yönünde topluluğun sahip olduğu hak, yalnızca hakkın kötüye kullanılması açısından değil; kişilik hakkının ihlâli ve menfaatler dengesi açısından, önemli bir sebebin mevcut olup olmadığı nazara alınarak değerlendirilmelidir. Söz konusu üyelikten çıkarma yaptırımı, tazminat yaptırımına yönelik CAS kararlarının icrasını temin etmektedir. Fakat, ekonomik faaliyetin yasaklanması, başvurucuyu, borcunu ödemek amacıyla bir gelir elde etme imkânından da yoksun bırakmaktadır. Federal Mahkeme’ye göre, hükmedilen tazminatın ödenmesini temin etmek bakımından böyle bir yaptırım gerekli değildir. CAS tarafından uygulanan yaptırım, amaçladığı menfaat nazara alınarak, başvurucunun kişilik haklarının ağır bir şekilde ihlâlini haklı göstermemektedir. Futbolcuların sözleşmelerine sadık kalmasını hedefleyen soyut amaç, yer ve zaman bakımından sınırsız bir şekilde, sporcunun mesleki faaliyetlerinin yasaklanmasına nazaran daha az önemlidir. Bu sebeple, FIFA Disiplin Kodu’nun mesleki faaliyetlerin sınırsız bir şekilde yasaklanmasını öngören 64/IV hükmü, başvurucunun kişilik haklarına ciddi ve ağır bir aykırılık doğurmakta; ayrıca, kişilik haklarının hukuki işlem yoluyla sınırlandırılmasını düzenleyen CC art.27 al.II hükmünü göz ardı etmektedir. Bu gerekçelerle, İsviçre Federal Mahkemesi, CAS tarafından verilen tahkim kararını, açık ve ağır bir kişilik hakkı ihlâli meydana getirdiğine ve kamu düzenine aykırılık taşıdığına karar vermiştir. Dikkat edilirse, İsviçre Federal Mahkemesi’nin kişilik haklarını ağır bir şekilde ihlal ettiğini düşündüğü yaptırım, tek başına aşırı bir tazminata hükmedilmesi değil, aynı zamanda sporcunun meslekten ihraç edilerek, ekonomik ve mesleki hayatına son verilmesidir. Zira, bir sözleşme cezasının veya tazminatın miktar bakımından yüksek olması, kişinin ekonomik varlığını ve kişilik haklarını tehlikeye düşürmedikçe, tek başına kamu düzenini ihlal etmez.

İsviçre Federal Mahkemesi nezdinde sıkça başvurulan bir ilke olan ahde vefa (pactasuntservanda) prensibinin ihlal edilmiş sayılabilmesi için, hakem heyetinin taraflar arasında belirli bir sözleşme ilişkisinin varlığını tespit etmiş olması; ancak, bundan kaynaklanan sonuçları göz ardı etmesi veya hakem heyetinin taraflar arasında bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığına hükmetmiş olmasına rağmen, gerçekte mevcut bir sözleşme ilişkisinin nazara alınmamış olması gerekmektedir.⁵⁶ Buna karşılık, hakem heyetinin yalnızca bir sözleşme hükmünü uygulamadığı, yanlış uyguladığı veya yorumladığı yönündeki iddialar kamu düzeninin ihlal edilmesi açısından yeterli değildir.⁵⁷ Belirtmek gerekir ki, ahde vefa ilkesine aykırılık, kulüplerin veya federasyonların statüleri ya da tüzükleri açısından da geçerlidir.⁵⁸

İsviçre Federal Mahkemesi’nin CAS kararlarının iptali konusunda başvurduğu diğer bir gerekçe, hakkın kötüye kullanımı yasağı ve dürüstlük kuralı ilkesidir.⁵⁹ İsviçre Federal Mahkemesi, söz konusu ilkeleri, Dünya Anti Doping Ajansı’nın (WADA; AMA), ilgili federasyonun kendi iç makamları nezdinde itirazda bulunmamasına rağmen, ilk derece kurulunun verdiği karar aleyhine CAS’a itirazda bulunarak sporcuya daha ağır bir yaptırımın uygulanmasını talep ettiği ve CAS’ın da bu itirazı yerinde görerek sporcu aleyhine daha ağır bir yaptırıma hükmettiği bir davada değerlendirmiştir.⁶⁰ İlgili davada, karar veren makamın yürüttüğü yargılamaya katılmamış olan WADA’nın, daha sonra bu karar aleyhine CAS’a başvurmasının dürüstlük kuralına aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Federal Mahkeme, yaptırıma hükmeden nihai makamın verdiği karar aleyhine CAS’a başvurma hakkının, WADA’ya açıkça Dünya Dopingle Mücadele Kuralları’nda tanındığını ve bu hakkın WADA’nın yargılamaya katılmış olup olmamasından bağımsız olduğunu belirterek, dürüstlük kuralı ilkesinin ihlal edilmediğine hükmetmiştir. Zira, WADA’ya başvuru hakkı açıkça Dünya Dopingle Mücadele Kuralları’nda tanındığı için, sporcu, verilen karar aleyhine WADA’nın CAS’a başvurabileceğini bilebilecek durumdadır ve WADA’nın başvurusu kendisi açısından şaşırtıcı olmamıştır.

CAS kararlarının esas bakımından denetimine izin veren yegâne imkân, kararın maddi kamu düzenine aykırı olması halidir.⁶¹ Hemen belirtmek gerekir ki, gerek ulusal gerek milletlerarası düzenlemelerde, devlet mahkemelerinin tahkim yargılamasına müdahalesi azaltılmıştır.⁶² Bu bakımdan, milletlerarası tahkime dair bütün anlaşmalarda ve ulusal düzenlemelerde, hakem kararlarının maddi ve hukuki olgular yönünden yeniden gözden geçirilmesi, böylece doğruluğunun denetlenmesi yasaklanmıştır.⁶³ Aksi halde, devlet mahkemelerinin hakem kararını esastan incelemesine izin verilecek olursa, artık hakem kararından bahsedilemez; zira verilen karar bir devlet mahkemesi kararı olur.⁶⁴ Hakem kararlarının esastan denetlenmesini yasaklayan bu ilke, “hakem kararlarının esastan incelenmesi yasağı (le principe de non révision au fond)” şeklinde adlandırılmaktadır.⁶⁵ Bu çerçevede, bir tahkim yargılamasında, esasa uygulanacak olan kuralların yanlış tatbik edilmesi, hakem kararına müdahale için geçerli bir sebep olarak kabul edilmemektedir.⁶⁶ O halde, kural olarak hukukun uygulanması yanlış olsa bile, bu durum tek başına kararın iptalini gerektirmez. Hukukun yanlış uygulanmasının kararın iptaline sebebiyet vermesi, ancak aynı zamanda kamu düzeninin de ihlal edilmesi halinde mümkündür.⁶⁷ Başka bir deyişle, hakem kararlarının esastan incelenmesi yasağının istisnası, kararın kamu düzenine aykırı olması halidir.⁶⁸

LDIP art.190 hükmünde, iptal sebepleri, pek çok hukuk sisteminde olduğu gibi, sınırlayıcı (tahdidi; exhaustive) olarak sayılmıştır.⁶⁹ İsviçre kanunkoyucusunun ortaya koyduğu iptal sebeplerine bakıldığında, “kamu düzenine aykırılık” dışında, kararın esasının incelenmesine cevaz verecek bir sebebin bulunmadığı görülecektir. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi⁷⁰ de, esastan incelenme (révision au fond) yasağına sadık kalarak, bir kararında, kanunun yanlış uygulanmasının tek başına hakem kararının iptali için yeterli bir sebep olmadığını; Yüksek Mahkeme’nin esasa dair incelemesinin, yalnızca kamu düzeni çerçevesiyle sınırlı olduğunu ve bir hakem yargılamasında esasa ilişkin değerlendirmelerin, yalnızca temel hukuk ilkelerini ihlal etmesi halinde kamu düzenine aykırılık taşıyacağını belirtmiştir.

İsviçre Federal Mahkemesi, pek çok kararında, esastan incelenme (révision au fond) yasağını gözeterek, CAS kararlarının maddi anlamda kamu düzenine aykırı olduğu yönündeki iddiaları oldukça dar ve sınırlı bir biçimde incelemiştir. Maddi kamu düzenine aykırılık iddiasının kısmen hakem kararının esastan denetlenmesine izin vermesi, İsviçre Federal Mahkemesi’nin bir “temyiz merci” olarak görülmesine yol açmıştır. Buna karşın, tahkim yanlısı bir tutum sergileyen Federal Mahkeme, kamu düzenine aykırılık kavramını son derece dar ve katı bir şekilde tatbik etmekte; böylece, fiilen hakem kararının esasına müdahale etmemektedir.⁷¹ Dolayısıyla, uygulamada, CAS hakemlerinin, kararın esası hakkında hüküm kurarken mutlak bir özgürlük içinde bulundukları ve bir temyiz merciine dönüşmek istemeyen İsviçre Federal Mahkemesi’nin, kamu düzeni gerekçesiyle esasa dair herhangi bir denetim uygulamadığı belirtilmektedir.⁷² Örneğin, Yüksek Mahkeme, sözleşme cezasının veya faizin yüksek olması ya da zararı aşan bir cezalandırıcı tazminata hükmedilmesi gibi esasa ilişkin hususlar bakımından kamu düzeni müdahalesini gerekli görmemektedir.

İsviçre Federal Mahkemesi’nin 26.10.2016 tarihli bir kararına konu olan olayda,⁷³ iki futbol kulübü, bir profesyonel futbol oyuncusunun 5.800.000 Euro karşılığında transfer edilmesi konusunda anlaşır. Oyuncuyu transfer eden kulüp, transfer ücretinin, yalnızca ilk taksitini öder. FIFA Oyuncu Statüsü Komisyonu, kalan ücretin %12 temerrüt faiziyle birlikte ödenmesine, ayrıca %10 oranında sözleşme cezasına hükmedilmesine ve sözleşme cezasına da %5 oranında temerrüt faizi işletilmesine karar verir. Kulüp, FIFA Oyuncu Statüsü Komisyonu kararına karşı CAS’a başvurur; ancak, CAS komisyon kararını onar. Kulüp, kararın maddi kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle Federal Mahkeme’ye başvurur. İsviçre Federal Mahkemesi’ne göre, geniş bir şekilde kabul edilmiş olan ve hukuk düzeninin temeli oluşturan başlıca değerleri ihlâl eden kararlar, kamu düzenine aykırı kabul edilir. Bu ilkelere, ahde vefa, dürüstlük kuralına uyma, hakkın kötüye kullanımı yasağı, ayrımcılık yasağı, ayırt etme gücü bulunmayanların korunması örnek olarak gösterilebilir. Federal Mahkeme, daha önceki bir kararında %10 oranında öngörülen sözleşme cezasını aşırı bulmamıştır.⁷⁴ Ayrıca, İsviçre Borçlar Kanunu (CO)⁷⁵ m.104 f. II uyarınca, %12 oranında bir temerrüt faizinin kararlaştırılması mümkündür. Aynı şekilde, borçlunun sözleşme cezasını ödemekte temerrüde düşmesi halinde, sözleşme cezasına, CO art.104 al.I hükmünde öngörülen temerrüt faizi işletilir. Bu üç borcun bir arada bulunması, CC art.27 al.II uyarınca, taraflardan birinin ekonomik özgürlüğünün ortadan kaldırıldığını veya ekonomik özgürlüğün temelini sarsacak derece sınırlandırıldığını göstermez. Aşırı sözleşme cezasının indirilmesini öngören CO art.163 al.III, maddi kamu düzenine dayanan bir kuraldır. Ancak bunun ihlâli, doğrudan doğruya LDIP art.190 al.II uyarınca, kamu düzeninin ihlâl edildiği anlamına gelmez. Somut olayda olduğu gibi Federal Mahkeme, kamu düzenine aykırılık kavramını dar bir şekilde yorumlamaktadır. Karara konu olan olayda, temerrüt faizi ve sözleşme cezası ödenmesini öngören düzenleme ile cezalandırıcı tazminat (punitivedamages) arasında ilişki kurulmuş ve cezalandırıcı tazminatın da kamu düzenine aykırı olabileceğini ileri sürülmüştür. Yüksek Mahkeme’ye göre, ceza koşulu ile cezalandırıcı tazminat arasındaki fark, sözleşme cezasının borçlunun kabulüne ve sözleşmeye dayanmasında; buna karşın, cezalandırıcı tazminatta cezanın bir anlaşmaya dayanmaksızın borçluya empoze edilmesinde görülür. Öte yandan, İsviçre Federal Mahkemesi’ne göre, salt bir cezalandırıcı tazminat kararı da maddi kamu düzenine doğrudan aykırılık teşkil etmez. Bu gerekçelerle, Federal Mahkeme, kararın kamu düzenine aykırı olmadığına karar vermiş ve iptal talebini reddetmiştir.⁷⁶