Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Taşıyıcı Annelik Yoluyla Doğan Çocuğun Soybağına Uygulanacak Hukuk ve Kamu Düzeni Etkisi

The Applicable Law to the Paternity of a Child Born Through Surrogacy and the Effect of Public Policy

Kübra Nur DİNDAR

Doğal yollarla çocuk sahibi olamayan çiftlerin, çeşitli üremeye yardımcı yöntemler yardımıyla çocuk sahibi olması günümüzde mümkün hale gelmiştir. Bu üremeye yardımcı yöntemlerden en tartışmalı olanlarından biri ise şüphesiz ki taşıyıcı annelik uygulamasıdır. Çocuğun, anne karnındaki gelişimini, çocuk sahibi olmak isteyen kadın dışında başka bir kadının vücudunda tamamlaması şeklinde kısaca açıklanabilecek olan bu uygulama bazı ülkelerde serbestken bazı ülkelerde ise yasaklanmış durumdadır. Devletlerin taşıyıcı anneliğe yaklaşımları birbirinden oldukça farklı olabilmekte, bu durum ise çocuk sahibi olmak isteyen çiftlerin, milletlerarası taşıyıcı annelik yoluna başvurmasına zemin hazırlamaktadır. Milletlerarası-sınıraşan taşıyıcı annelik uygulamaları sonucu karşımıza pek çok hukuki sorun çıkmaktadır. Taşıyıcı annelik uygulamalarına ve bu yolla doğan çocukların durumuna ilişkin uluslararası bir düzenlemenin yokluğu ise bu sorunların çözümünü zorlaştırmaktadır. Çalışmamız kapsamında bu sorunlardan biri olan soybağının kurulması meselesi ve buradaki kamu düzeni etkisi incelenmiştir.

Taşıyıcı Annelik, Çocuk, Soybağı, Uygulanacak Hukuk, Kamu Düzeni Etkisi, Taşıyıcı Anne, Milletlerarası Taşıyıcı Annelik.

It is now possible for couples who cannot have children naturally, to have children with the help of various assisted reproductive methods. One of the most controversial of these methods is surrogacy. This practice, which can be explained briefly as the child completing his / her development in the mother’s womb in the body of a woman other than the woman who wants to have this child, is allowed in some countries but it is prohibited in some another countries. States’ approaches to surrogacy can be quite different from each other, and this situation prepares the ground for couples who want to have children to apply to the international surrogacy route. Many legal problems arise as a result of international-transboundary surrogacy practices. The absence of an international regulation on surrogacy practices and the situation of children born this way, makes it more difficult to solve these problems. Within the scope of this study, one of these problems, the establishment of paternity and the effect of public order in this area have been examined.

Surrogacy, Child, Paternity, Law Applicable, Public Order, Surrogant Mother, International Surrogacy.

Giriş

Günümüzde doğal yollardan çocuk sahibi olamayan çiftlerin sayısı azımsanmayacak derecede artmıştır. Heteroseksüel çiftlerde bu durum çoğunlukla erkek veya kadının üremeye engel bir sağlık problemi olması (kısırlık) şeklinde görülürken homoseksüel çiftler ise biyolojik imkansızlıklardan dolayı doğal yollardan çocuk sahibi olamamaktadır.1

Çocuk sahibi olamama durumu ise çiftlerin psikolojilerini olumsuz yönde etkilemekle birlikte bu sorunun boşanmalara sebep olduğu örnekler de uygulamada karşımıza çıkmaktadır. Özellikle çocuk sahibi olamamanın kadındaki kısırlık kaynaklı olması durumunda kadının üstünde sosyal baskıya neden olduğu ifade edilmiştir.2 Farklı oranlarda olmakla birlikte, çocuk sahibi olamayan çiftler yönünden kadın ve erkeğin bir sosyal baskıya maruz kalmaları yaşantılarını önemli oranda olumsuz etkilemektedir. Doğal yollarla çocuk sahibi olamayan kişilerin hissettiği, kendileri veya toplum kaynaklı, psikolojik baskı ve doğal bir içgüdü sayılabilecek çocuk sahibi olma arzusu göz önünde bulundurulduğunda çocuk sahibi olmak için bir yol aramaları normal karşılanmalıdır.

Günümüzde bilim ve teknolojinin gelişmesiyle, doğal yollardan çocuk sahibi olamayan çiftlerin bazı farklı yöntemlere başvurmak suretiyle çocuk sahibi olmaları mümkün hale gelmiştir. Bu yöntemler en kapsayıcı şekilde; üremeye yardımcı yöntemler olarak adlandırılmaktadır. Çalışma kapsamında üremeye yardımcı yöntemlerden biri olan taşıyıcı annelik uygulamasının genel özellikleri, hukuki niteliği ve bu yolla doğan çocuğun soybağı üzerinde bazı incelemeler yapılacaktır.

Taşıyıcı annelik yöntemiyle çocuk sahibi olmak tıbben mümkün olmakla birlikte, hukuki olarak mümkün olmayabilir. Devletlerin taşıyıcı annelik uygulamasına yaklaşımları arasında ciddi farklılıklar bulunmaktadır, bunun insan haklarını ve kamu düzenini yorumlama noktasındaki farklılıkların da bir yansıması olduğu söylenebilecektir. Devletlerin bir kısmı çeşitli sebeplere dayanarak, taşıyıcı anneliği tamamen yasaklamıştır. Bazı devletler ise belli şartların varlığı halinde veya belli türdeki taşıyıcı anneliğe izin vermektedir.

Taşıyıcı anneliğe ilişkin hukuki düzenlemelerin farklılığı, bu uygulamanın yasak olduğu ülkelerdeki kişilerin bu uygulamaya izin verilen ülkelere giderek taşıyıcı annelik yoluna başvurmalarını mümkün kılmaktadır.3 Bu durumda tarafların arasında taşıyıcı annelikten doğan ilişki; yabancılık unsuru içeren bir özel hukuk ilişkisi olarak nitelendirileceğinden, milletlerarası özel hukukun konusu olacaktır. Yabancılık unsuru içeren taşıyıcı annelik uygulamaları ve sözleşmeleri her ne kadar bu yolla çocuk sahibi olan çiftler tarafından bir çare olarak görülse de uygulamada birçok sorunla karşılaşılmaktadır. Bu sorunların içerisinde en sık gündeme gelen hususlardan biri ise taşıyıcı annelik yoluyla doğan çocuğun soybağına uygulanacak hukuk meselesidir.

Bir kişinin ana ve babası arasındaki bağı ifade eden soybağının hüküm ve sonuçları4 göz önünde bulundurulduğunda hem taşıyıcı annelik sözleşmesinin tarafları bakımından hem de bu yolla doğan çocuk bakımından bu konunun büyük önem taşıdığı görülecektir. Örneğin soybağına uygulanacak hukukun taşıyıcı anneliğin yasaklandığı bir ülke hukuku olarak saptanması halinde çocuk ile taşıyıcı anne arasında soybağı kurulacak ve bu durumda hem taşıyıcı annenin hem de bu yola başvuran çiftin iradesine aykırı olarak taşıyıcı anneye velayet sorumluluğu yüklenmiş olabilecektir. Bu sonucun çocuğun üstün menfaatine uygun olup olmayacağı ise tartışmalıdır.

Genel olarak aile hukukunun, kamu düzeni etkisinin nispeten yoğun olarak görüldüğü bir alan olduğu söylenebilir. Milletlerarası aile hukuku kapsamında olan yabancılık unsuru içeren taşıyıcı annelik sözleşmeleri bakımından da kamu düzeni etkisi göz ardı edilemeyecektir. Bu sebeple taşıyıcı annelik yoluyla doğan çocuğun soybağına uygulanacak hukuku tespit ederken göz önünde bulundurmamız gereken bir diğer etken kamu düzenidir.

Çalışma kapsamında çocuğu doğuran kadın “biyolojik anne”, çocukla arasında genetik bağ bulunan kadın ise “genetik anne” olarak ifade edilecektir. “İstem sahibi çift” kavramı ise taşıyıcı annelik yoluna başvuran çifti belirtmek için kullanılacaktır. Çalışmanın devamında ilk olarak taşıyıcı anneliğin tanımı ve konuya dair çeşitli ülkeleri yaklaşımları kısaca incelenecektir. Devamında taşıyıcı annelik yoluyla doğan çocuğun soybağına uygulanacak hukuk üzerinde durulacak ve kamu düzeni etkisi tartışılacaktır. Konu, taşıyıcı annelik yöntemine başvuran heteroseksüel çiftler bakımından ele alınarak monolog bir çalışma olması amaçlanmıştır.

I. Taşıyıcı Annelik

Taşıyıcı anne; bir kadınının hamile kalmasına engel bir sağlık engeli olması veya hamile kalabilmesine rağmen doğum yapmasının sağlığı için çok riskli olduğu durumlarda bu kadının çocuğunu, doğumdan sonra kendisine teslim etmek üzere, onun yerine karnında taşıyan kadın olarak tanımlanmıştır.5 Taşıyıcı annelik uygulamasının çıkış noktası, doğal yolla çocuk sahibi olamayan çiftlerin çocuk sahibi olmasının sağlanması olduğundan taşıyıcı anneliğin bu şekilde tanımlanması doğru olmakla birlikte günümüzde bu uygulama çok daha çeşitli şekillerde karşımıza çıkmaktadır. Örneğin taşıyıcı annelik uygulamasına tek başına çocuk sahibi olmak isteyen erkekler tarafından6 veya hiçbir sağlık sorunu olmadığı halde çocuğunu kendisi taşımak istemeyen kadınlar tarafından başvurulduğu görülebilmektedir.

Avrupa Konseyi tarafından ise taşıyıcı annenin tanımı İnsanlarda Yapay Döllenme Hakkında Tavsiye Kararı’nda “Başka bir kişinin isteğiyle hamilelikten önce buna razı olarak çocuğu taşıyan ve doğumdan sonra istemde bulunan bu kişi veya kişilere teslim eden kadın” şeklinde yapılmıştır.7 Taşıyıcı anne ile istem sahibi kişi veya kişiler arasında, doğumdan önce, çocuğun teslimine ilişkin bir sözleşme yapılmış olması aranmaktadır. Taşıyıcı annelik sözleşmesi kural olarak herhangi bir şekle tabi değilse de Tavsiye Kararı’nda, yapay döllenme ile ilgili yapılacak her sözleşmenin katılanların tümünün yazılı rızasını gerektirdiği belirtilmiştir. Taşıyıcı annelik sözleşmesi; içerisinde satım, bağışlama, istisna ve vekalet sözleşmelerinin yansımalarını barındıran sui generis bir sözleşme olarak değerlendirilmektedir.8

Geçerli olup olmadığı hakkında bir görüş birliği bulunmayan taşıyıcı annelik sözleşmeleri etik açıdan da ulusal ve uluslararası alanda çokça tartışılmıştır. Türk doktrininde genel kabul taşıyıcı anneliğin ve bu amaçla yapılan sözleşmelerin ahlaka aykırı olduğu yönündedir. Bununla birlikte uluslararası doktrinde bu konu biraz daha tartışmalıdır. Taşıyıcı annenin böyle bir sözleşmeye taraf olmasını kendi bedeni üzerinde karar alma özgürlüğünün bir sonucu olarak değerlendiren yazarlar bulunmakla birlikte bu sözleşmede hem kadının hem de çocuğun “ticari mal” kavramı ile eşdeğer tutulduğunu ifade eden yazarlar da vardır.9 Özellikle taşıyıcı anneliğin bazı türleri etik anlamda yoğun eleştirilere maruz kalmıştır.10 Taşıyıcı annelik uygulamasının türünün tespiti bazı hukuk sistemlerinde bu uygulamanın hukuka aykırı olup olmadığının belirlenmesi için gerekli olmakla birlikte uygulanacak hukukun belirlenmesi gibi hususlar açısından da önem taşır.

Taşıyıcı annelik uygulaması kullanılan yönteme göre, bu uygulamanın ticari amaç taşıyıp taşımadığına göre ve yabancılık unsuru içerip içermemesine göre farklı türlere ayrılmaktadır. Öncelikle temel olarak kabul gören ayrım olan taşıyıcı annelik uygulamasında kullanılan yönteme göre bir ayrım yapılacaktır. Çeşitli kaynaklarda taşıyıcı annelik, uygulanan yönteme göre ikiye ayrılmıştır.11 Bunlardan ilki “Yedek Annelik” olarak adlandırılmaktadır. Taşıyıcı annenin, kendi genlerini aktardığı bir çocuğu taşıması söz konusudur. Bu yöntemde, taşıyıcı annenin yumurtası ile çocuk sahibi olmak isteyen çiftten erkek partnerin spermleri kullanıldığından taşıyıcı anne ile çocuk arasında genetik bir bağ bulunmaktadır. Uygulamada arada genetik bağ bulunması sebebiyle, sonradan çocuğu istem sahibi çifte teslim etmek istemeyen taşıyıcı annelere rastlanmaktadır.12

Modern tıbbın ve teknolojinin gelişmesiyle birlikte taşıyıcı annelik uygulamaları da çeşitlilik kazanmıştır. Taşıyıcı anne ile çocuk arasındaki genetik bağı ortadan kaldıran yeni yöntemlerin gelişmesi, doğal yolla çocuk sahibi olamayan fakat kendi genlerini taşıyan bir çocuğa sahip olma isteği taşıyan kadınlar açısından bir çözüm olarak görülmüştür.

“Tam- Gestasyonel Taşıyıcı Annelik” olarak adlandırılan ikinci tür taşıyıcı annelik uygulamasında çocuk ile taşıyıcı anne arasında herhangi bir genetik bağ kurulmamaktadır. Genelde çocuğu isteyen çiftin üreme hücreleri kullanılmaktadır. Bu yöntemde taşıyıcı anne doğumdan sonra başkasına verilmek üzere karnında taşıdığı çocuğun genetik annesi değildir.

Her ne kadar taşıyıcı annelikte uygulanan yöntem bakımından genellikle ikili bir ayrıma gidiliyorsa da üçüncü bir tür taşıyıcı anneliğin daha göz önünde bulundurulması gerektiği kanısındayım. Günümüzde çocuk sahibi olmak isteyen çiftin ve taşıyıcı annenin üreme hücreleri kullanılmadan üçüncü kişilerden alınan hücreler kullanılarak da taşıyıcı annelik uygulamasına başvurulması mümkündür. Bu yöntemin kullanıldığı taşıyıcı annelik uygulamalarını ayrı bir tür olarak değerlendiren yazarlar olmakla birlikte kanaatimizce de böyle bir ayrım yapmak daha doğru olacaktır.

Taşıyıcı anneliğe ilişkin diğer bir ayrım ise, ticari nitelikli taşıyıcı annelik ve ticari nitelik taşımayan taşıyıcı anneliktir. Eğer taşıyıcı anne, bu işi bir ücret karşılığında yapıyorsa o zaman ticari nitelikli bir taşıyıcı annelik uygulama söz konusudur. Buna karşın ticari olmayan taşıyıcı annelikte taşıyıcı anneye, hamilelikten kaynaklanan zorunlu masraf ve harcamalar dışında herhangi bir ödeme yapılmamaktadır.13

Ticari nitelik taşıyıp taşımama ayrımı beraberinde sınıraşan taşıyıcı annelik kavramını da getirmektedir. Yabancılık unsuru taşıyıp taşımamasına göre taşıyıcı annelik uygulamaları; aynı ülke içinde gerçekleşen ve sınıraşan taşıyıcı annelik olarak ikiye ayrılmaktadır. Sınıraşan taşıyıcı anneliğe başvurulmasının ilk ve en önemli sebebi taşıyıcı anneliğin bazı ülkelerde yasaklanmış olmasıdır. Bununla birlikte, taşıyıcı anneliğe izin verilen ülkeler arasında da maliyet farklılığına bağlı olarak sınıraşan taşıyıcı annelik yoluna başvurulabilmektedir.14