Marka Hukukunda Karıştırma Tehlikesi Türleri Üzerine Bir Değerlendirme

An Assessment on Likelihood Confusion Types at the Trade Mark Law

Sefer OĞUZ

Marka birkaç fonksiyona sahiptir. Bunlar; mal veya hizmetin kaynağını göstermesi, ayırt etme, kalite, yatırım ve müşterilerle iletişim fonksiyonlarıdır. Bunların içinde esas fonksiyon kaynak gösterme fonksiyonudur. Marka hukuku, mal veya hizmet üreten marka sahiplerini korumak için bu fonksiyonlara ve aynı zamanda tüketicilere koruma sağlar. Marka hukukunda en zor konulardan biri, karıştırma tehlikesini ispat etmektir. 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanununda da (SMK) karıştırma tehlikesinin bir tanımı yapılmamıştır. Karıştırma tehlikesinin tespiti mahkemelere bırakılmıştır. Geleneksel marka hukuku karıştırma tehlikesine karşı tüketicilerin korunmasına odaklanmıştır. Bu temel karıştırma tipi üç alt türe ayrılabilir. Bunlardan ilki, satış anında karıştırma tehlikesidir. İkincisi, satıştan önce ilk başta karıştırma tehlikesidir. Üçüncüsü ise satış sonrası karıştırma tehlikesidir. Bununla birlikte, satış sonrası karıştırma farklılık arz eder. Satış sonrası karıştırma tehlikesi Amerika Birleşik Devletleri (ABD) yargı sisteminde geliştirilmiş ve Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) tarafından da kabul edilmiştir. Satış sonrası karıştırma tehlikesi doktrinin amacı taklit markaların üçüncü kişi gözlemciler tarafından karıştırmasını önlemektir.

Markaya Tecavüz, Karıştırma Tehlikesi, Satış Öncesi Karıştırma, Satış Anında Karıştırma, Satış Sonrası Karıştırma.

Trademark has a number of functions. These functions are; showing the origin of a good or a service, differentiation function, quality, advertisement, investment and communication with consumers. Among these the main function is showing the origin of goods and services. Trademark law provides these functions for protection of trademark owners who manufacture goods and services and at the same time, it provides protection for consumers. In the trademark law, the hardest thing is to prove likelihood of confusion. There is no legalized definition of likelihood of confusion in Industrial Property Act (IPA) no. 6769. Determination of likelihood of confusion is left to the courts. Conventional trademark law has been focused on protecting the consumer against likelihood of confusion. These major types of confusions are split into three sub-groups. First of these sub-groups is the point of sale confusion. Second one is the initial interest confusion (pre-sale). Third is the post-sale confusion. However, post-sale confusion is different. Trademark’s doctrine of post-sale confusion has been evolved by jurisprudence of USA court system and accepted by Court of Justice of European Union (CJEU). The purpose of doctrine of post-sale confusion is to prevent confusion by third party observers who might be confused on the mimicked trademark.

Trademark Infringements, Likelihood of Confusion, Pre-Sale Confusion, On Sale Confusion, Post-Sale Confusion.

I. Giriş

Marka, bir teşebbüsün¹ mallarını ve hizmetlerini diğer teşebbüslerin mallarından ve hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan her türlü işarettir. Bu işaretin marka korumasına kavuşabilmesi için ayırt edici niteliğe ve ayırt etmekte kullanılan malı veya hizmeti ayırt etme kapasitesine sahip olması gerekir. Buna ek olarak seçilen işaretin sahibine sağlanan korumanın konusunu açık ve kesin olarak sicilde gösterilmesi şartı aranır [Sınai Mülkiyet Kanunu² (SMK) m.4]. Bunlar, bir müşteriye bu işareti taşıyan ürünün belirli bir kaynaktan geldiğini göstermesi için zorunludur.

ABD marka hukukunun iki geleneksel amacının var olduğu kabul edilmektedir. Bunlardan ilki, müşterinin satın alma maliyetini azaltmak. Diğeri ise teşebbüslerin kaliteli ürüne yatırım yapmalarını cesaretlendirerek, sonuçta oluşan ‘goodwill’ üzerinden gelir elde etmelerini sağlamaktır.³ Markanın korunması ise teşebbüslerin gelir ve istihdam kaybını önler, aynı zamanda devletin vergi kaybını önler ve taklit ürün ticareti organize suçları ile uluslararası terörizmin de ekonomik gelirini azaltabilir.⁴

Marka, bir teşebbüsün rekabette öne geçmesi için de çok önemli bir araçtır. Ayrıca, marka tüketicilerin satın almak istedikleri ürünün arama maliyetini azaltırken, mal ve hizmet sunanlarında pazardaki bu tüketiciler için sunduğu ürünün kalitesini sürdürülebilir kılarak bu teşebbüslerin faaliyetlerini devam ettirmelerine katkı sağlar.⁵

Marka, rekabet ortamında daha fazla gelir elde etmek için kullanılan en önemli araçtır. Markanın başlıca fonksiyonu, malın veya hizmetin hangi teşebbüse ait olduğunu gösteren fonksiyondur. Bu fonksiyona zamanla ayırt etme, garanti, reklam, yatırım ve iletişim fonksiyonları da eklenmiştir.⁶ Bu fonksiyonlar içinde esas olan kaynak gösterme fonksiyonudur. Marka hukuku bu fonksiyonları koruyarak, mal veya hizmet üreticilerine ve aynı zamanda tüketicilere korunma sağlar. Bu nedenle, markanın fonksiyonlarının korunması gerekir.

Marka sahipliğinden doğan hak, kanuni sınırlamaları bulunmasına rağmen herkese karşı ileri sürülebilen mutlak haktır.⁷ Bu nedenle, marka sahibi hakkını ihlal eden internette veya internet dışında herkese karşı ileri sürülebilir. Marka koruması bu nedenle iki yönlüdür. Bunlardan ilki, marka sahibinin emeği, enerjisi ve harcamaları ile ticarette kullanılan soyut işaret üzerinde somutlaştırdığı ‘goodwill’i korur.⁸ Bu marka sahibinin bir süre sonra emek ve enerjisini hasat ettiği ‘Ticari Manyetizma’ya dönüşür.⁹ Diğeri ise o mal ve hizmet üzerindeki marka bütün ürünlerin aynı kalitede olduğu, aynı kaynaktan geldiği veya kontrol edildiğini garanti ederek tüketiciyi korur.¹⁰

Marka hukuku, marka korumasını odak noktasına koyan haksız rekabet hukukunun özel bir türüdür.¹¹ Avrupa Birliği (AB) ve Türk marka hukukunun birbirine bağlı iki amacı vardır. Bunlardan ilki, marka sahibinin marka üzerinde somutlaştırdığı mülkiyetten doğan menfaatlerin korunmasıdır. Diğeri ise tüketicilerin mallarının ve hizmetlerinin karıştırmasını veya halk tarafından ilişkilendirme tehlikesi de dahil karıştırma tehlikesini önlemektir (SMK m.7/2-b). Başka bir deyişle amaç, markanın karıştırma tehlikesinin bütün tiplerine karşı korunması ile halkın korunmasıdır.

Markaya tecavüz konusundaki iddialar hala gelişme içinde olan bir konudur.¹² Geleneksel marka hukuku, uygulamada daha çok satın alma anındaki karıştırma tehlikesi ile ilgilenmiştir. Ancak, özellikle internetin yoğun olarak ticaret amacı ile kullanılmasıyla satın alma anındaki karıştırma dışında, satın almadan önce karıştırma ve satın almadan sonra karıştırma haksız fiilleri daha çok gündeme gelmeye başlamıştır. Zira, internet sunduğu sosyal ve ticari imkânlar kadar, ortaya çıkardığı karanlık fikri mülkiyet haklarına tecavüz ile suç işleme ortamına da zemin hazırlamıştır.¹³

Bunlardan biriside başkasına ait markanın internette saldırgan rekabetçi sözcük reklamlarında kullanılmasının ortaya çıkardığı sorunlardır. Bu sorunlar, internetin ticari olarak yaygın kullanımın ilk çıktığı ABD yargı kararlarına marka tecavüzü kararlarına konu olmuş, bu konulardaki Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) kararları ise daha sonra görülmeye başlanmıştır.¹⁴ Ancak, son zamanlarda geleneksel marka hukukuna göre, sadece internet trafiğinin kendi web sitesine yönlendirme tek başına marka hakkına tecavüz yaratmayacağı görüşü savunulmaya başlanmıştır.¹⁵

Satın alma anına göre karıştırma tehlikesinin meydana geldikleri zaman dilimi türleri bakımından, satış anında, satış öncesinde ve satıştan sonra olmak üzere üçlü bir tasnif yapılmıştır. Ancak, satın alma anında karıştırma tehlikesinin diğer unsurları konusunda da genel bilgiler verilecektir. Bu tasnifi yapmaktaki amacımız ise konunun bütünlük içinde daha iyi bir şekilde ortaya konmasına yardımcı olacağı yönündeki kanaatimizdir. Öte yandan karıştırma tehlikesinin meydana geldiği zamanının markaya tecavüz oluşturmasında bir önemi bulunmamaktadır.

II. İnternette Rakibin Markasının Reklam Sözcüğü Olarak Kullanılması

İnternette arama, teknik bir mecburiyetin gereği olarak malın şekli bizzat şekil markası olarak tescil edilmiş olsa bile, ağırlıklı olarak sözcük, rakam ve bilgisayar ile yazma imkânı veren noktalama işaretlerinden teşekkül işaretler ile yapılabilmektedir. Marka olarak tescil edilebilecek her tür markanın bilgisayarla yazılması mümkün değildir. Bu nedenle, rakam veya sözcük yahut bunların kombinasyonlarından müteşekkilmarkaları anahtar sözcük reklamlarında kullanılabilir.

Arama motoru şirketleri, şirketlerin sözcük markalarını rakiplerine satarak, rakiplerin ürünlerinin görülmesini artırarak, müşterileri görmeye maruz bırakmaktadırlar. Arama motoru şirketlerinden rakiplerin markalarını anahtar sözcük, yönlendirici kod (meta-tag) ve obselete olarak kullanıp, rekabetçi sözcük reklamı olarak adlandırılan bu uygulama ile internet kullanıcılarını rakiplerin sitelerine yönlendirmektedir. Bu sözcüklerden biri yazıldığında Google Adssistem arama sonuçlarında sayfanın sol tarafında ticaretle uğraşanlara reklam yapma imkânı tanımaktadır.¹⁶ Bu şekilde rakiplerin marka sözcüklerinin, izinsiz rekabetçi sözcük reklamı olarak yönlendirme araçlarında kullanılması markaya tecavüz iddialarına sebep olmaktadır.¹⁷

İşte bu gelişmeler sonucunda Türk kanunkoyucu, hakkın sahibine sözcük veya rakam yahut bunların kombinasyonundan müteşekkil markaların aynı veya benzerlerinin internet ortamında ticari etki¹⁸ yaratacak şekilde alan adı, anahtar sözcük, yönlendirici kod ya da benzeri biçimlerde kullanılmasını önleme hakkı tanımıştır (SMK m.7/3-d).

SMK başkasına ait markanın izinsiz ticari maksatla karıştırma tehlikesi yaratacak şekilde kullanılmasını yasaklar. Buna başkasına ait markanın sözcük markası olarak kullanılması sonucunda halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirme tehlikesi dahil karıştırma tehlikesini de ekleyebiliriz. (SMK m.7/2-b). Öte yandan, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi sebebi ile markanın itibarından haksız yarar elde etmek için internet sözcük reklamı olarak kullanılması veya markanın itibarına zarar verecek yahut ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki kullanımlarda tecavüz olarak kabul edilecektir (SMK m.7/2-c). Ancak, internetin ticari amaçla kullanılması ile her malın ortalama müşterisinin karıştırmasına neden olacak yeni iletişim fırsatları ortaya çıkmıştır.¹⁹ Bu fırsatlarla birlikte, marka hakkına tecavüz için başka bir ortamda yaratılmıştır.

III. Karıştırma Tehlikesinin Unsurları

Marka hukukunda, karıştırma tehlikesini ispat etmek en zor konulardan birisidir. Kanunkoyucu karıştırma tehlikesinin bir tanımını vermemiştir. Yine karıştırma tehlikesini ayma usulü örnekleyen bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu konu doktrin ve yargı içtihatlarına bırakılmıştır. SMK m.7’da marka sahibine karıştırma tehlikesine dayanan iki sebeple dava açma hakkı tanınmıştır. Bunlardan birincisi, işaretin önceki marka ile aynı veya benzerlik ve bu malların ve hizmetlerin tescil edildiği mallarda ve hizmetlerde aynılık veya benzerlik içinde olması (SMK 7/2-a; m.29/1-b). İkincisi ise, halkın bir kısmında olsa dahi önceki marka ile karıştırma, ilişki kurma dahil karıştırma tehlikesinin bulunmasıdır (SMK m.7/2-b).

Ancak, karıştırma tehlikesini önlemek için markaya münhasır bir koruma sistemi kurulmuştur. Bu kapsamda, ABD yargısı 2. Temyiz Dairesinin ‘Polaroid Corp. v. Polaroid Elecs. Corp.’ davasında²⁰ belirlediği 8²¹ faktör Temyiz daireleri de dahil diğer mahkemeler tarafından hala karıştırma tehlikesinin tecavüz teşkil edip etmediğinin tespitinde kullanılmaktadır. Bu faktörlerin sayısı mahkemeye ve konuya göre 8 ile 6 arasında değişkenlik gösterebilir. ABD hukuku uygulaması potansiyel müşterilerin karıştırma tehlikesi yaşayıp yaşamayacakları kapalı uçlu sorularla yapılan bir marka hukuku uzmanı araştırmasından sonra tespit edilmektedir. Bu araştırma sonucunda, karıştırma tehlikesinin %10’dan az çıkması durumunda, tecavüz edilmediğine karar verilmektedir. Örneğin 8. Temyiz dairesi bir davada %8.7 oranı için karıştırma tehlikesinin mevcut olmadığına karar vermiştir.²² ABAD önüne gelen davalarda karıştırma tehlikesinin tespitinde Polaroid davasında belirlenen faktörlerden faydalanmaktadır.²³

ABAD ise ‘Canon Kabushiki Kaisha, Japan v. Metro Goldwyn-Mayer Inc.’²⁴ Karıştırma tehlikesinin tespitinde kullanmak üzere ABD yargı içtihatlarına (jurisprudance) benzer 5 tane faktör belirlemiştir.²⁵ Kuşkusuz bu faktörler sınırlı sayıda değildir. Bunlar; 1-Ürünün yapısı, 2-Ürünün son kullanıcısı, 3-Ürünün kullanma usulü, 4-Ürünün birbiri ile rekabet içinde olup olmadığı ve son 5. olarak ürünün bir diğerinin tamamlayıcısı olup olmadığı konusundaki tespitlerin yapılmasından doğan faktörlerdir.²⁶ Ancak, bu faktörleri değerlendirebilmek için kanunda karıştırma tehlikesini değerlendirmede esas iki faktörün öncelikle ele alınması zorunludur. Bunlardan ilki, marka ile işaretin aynı veya benzer olması. Diğeri ise markanın kapsadığı mal ile işaretin kullanıldığı malın veya hizmetin aynı veya benzer olmasıdır. Bu kapsamda ABAD’ın karıştırma tehlikesinin tespitinde kullandığı faktörlerin Türk hukuku yönünden de geçerli olduğunu söylemek mümkündür.

Doktrinde bir görüşe göre karıştırma tehlikesi, malların veya hizmetlerin benzerliği, marka ve işaretin benzerliği ve tarih itibarıyla önce tescil edilen markanın ayırt etme gücüne bakılarak tespit edilebilir. Bu unsurla farklı şekillerde bir araya gelebilir.²⁷Canon Kabushiki Kaisha, Japan v. Metro Goldwyn-Mayer Inc. davasında, tarafların marka ile tescili istenen işaret ayırt edilmeyecek kadar benzer olduğu, karıştırma tehlikesi yeterli olan iki markanın kapsadığı mallarda ve hizmetlerde benzerliklerine karar verilirken önceki markanın ayırt edici karakterinin dikkate alınmasının gerektiğine karar verilmiştir. Kararın devamında mallar ve hizmetler farklı sınıflarda olsa da karıştırma tehlikesi olabilir. Aksi durumda halkta bu malın veya hizmetin aynı işletmeden veya ekonomik olarak bağlı bulunan işletmeden geldiğine inanılabilir. Bu bağ, işletmelerden birinin diğerinin iştiraki olması ile işletmeler arasında franchise veya lisans sözleşmesi bulunmasıyla kurulabilir.