Haksız Tahrikte Yön Değiştirme (Etki-Tepki Dengesinin Fail Lehine Bozulması)

The Veer of Provocation (The Degradation of the Level of Equilibrium in Terms of Provocation)

Fatih BİRTEK

“Mucize yaratmak ne kadar zorsa,
hiddete hâkim olmak da o kadar zordur”
Carpzow^(***)

Türk Ceza Kanunu’nda haksız tahrik, kusurluluğu etkileyen bir hâl olarak düzenlenmiştir. Haksız tahrik hâlinde mağdurun işlediği haksız fiilden doğan hiddet veya şiddetli elem, failin kusur yeteneğini etkilemekte ve hareketlerini yönlendirme yeteneği zayıflayan fail mağdura karşı bir suç işlemektedir. Etki-tepki biçiminde işlenen eylemler bakımından, etki ve tepki arasında oran aranmaz. Zira haksız tahrik bizatihi bir orantısızlık hâlidir. Haksız tahrik hâlinde ilk haksızlığı (etkiyi) işleyenin ceza indiriminden faydalanabilmesi mümkün değildir. Ancak etki-tepki-karşı tepki biçimindeki olay örüntüsünde, tepkinin çok ağır veya ölçüsüz olması hâlinde ilk haksızlığı gerçekleştiren fail haksız tahrik hükümlerinden yararlanabilecek hâle gelir. Bu hâlde tepki, etkiyi unutturmakta ve hukuken değersiz hâle getirmekte ve başlı başına bir “haksızlık” niteliğine bürünmektedir.

Kusurluluk, Haksız Tahrik, Tahrike Karşı Tahrik, Etki-Tepki Dengesi, Yön Değiştirme, Fail/Sanık Yararına Haksız Tahrik.

Provocation is regulated as a reason of effect of culpability in Turkish Penal Code. The anger and severe pain which are caused by victim’s actus reus effect offender’s self control (abilities of perpetrator’s self control) and as a result of this offender commits crime against to the victim. The level of equilibrium is not legal elements of provocation and mutual provocation. Because, provocation is a basic disproportionation. Firs offender of unlawful act can not benefit from provocation remission. However, first offender can benefit from provocation remission in the event of veer of provocation in case of action-reaction-backlash. Becaeuse, the reaction agrravated and too disproportionation in this stuation. In this case, the reaction is trivalized to the action in terms of criminal law theory. Eventually, the reaction is became a per se actus reus.

Culpability, Provocation, Mutual Provocation, Action-Reaction, Veer of Provocation, Provocation for Benefit of Offender.

Giriş

Haksız tahrik, “bir kimsenin haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalarak, kendisine karşı haksız fiilde bulunan kişiye karşı suç işlemesi” olarak tanımlanmaktadır.¹ Haksız tahrik bir heyecan hâli olup, bu hâlde “fail duruma değil, durum faile hâkimdir”.² Çünkü heyecan hâlinde failin iradesine hâkim olabilmesi zorlaşır.³ Bu türden durumlarda insan “geçici bir süre” iradesine hâkim olmakta güçlük çeker ve belli bir düşünceye odaklanır.⁴

Haksız tahrik, failin iradesini “zayıflatan” bir hâldir.⁵ Haksız tahrik, TCK m.29 hükmünde kusurluluğu (ve dolayısıyla ceza sorumluluğunu) hafifleten genel bir hâl⁶ olarak düzenlenmiştir. Haksız tahrikte failin cezasının hafifletilmesinin temel sebebi, mağdurdan kaynaklanan haksız bir eylemden doğan “hiddet veya şiddetli elemin” etkisi altında kusur yeteneğinin (hareketlerini yönlendirme yeteneğinin) azalmasıdır.⁷ Haksız tahrik hâlinde failin, “kendisini suç işlemekten alıkoyma yeteneği” önemli ölçüde azalır.⁸

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler başlığı altında düzenlenen TCK m.29 hükmüne göre “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir”.⁹

Failin işlediği eylem nedeniyle ceza sorumluluğunun bulunup bulunmadığının tespiti bakımından kural olarak “kızgınlık/sinirlilik” veya “üzüntü” biçimindeki duygusal hâllerin herhangi bir önemi bulunmasa da¹⁰ bu hâllerin bizzat mağdurdan kaynaklanan haksız bir eylemden doğması hâlinde genel (kural olarak bütün suçlar bakımından uygulanabilen) bir indirim yapılması kabul edilmiştir.^11,12

Haksız bir eylemden doğan hiddet (kızgınlık) veya şiddetli elem hâlinde, failin irade yeteneği tam olsa dahi hareketlerini yönlendirme yeteneği etkilenebilmekte ve bu etki nedeniyle de fail suç işleyebilmektedir. Bu yönüyle, mağdurun haksız eylemi ile başlatılan olay, failin irade yeteneğini etkilemekte ve haksız eylemin ortaya çıkardığı heyecan nedeniyle “olay, faile hâkim olmakta” ve haksız eylemden dolayı ortaya çıkan “feverân,¹³ insanı fiile sevk etmektedir”.¹⁴ Haksız tahrik hâlinde fail olaya değil, olay faile hâkim olmaktadır. Bu özelliği sebebiyle haksız tahrik, suç teorisi açısından -baskın düşünceye göre- kusurluluk/kişisel isnadiyet (cezanın faile yüklenebilirliği) kapsamında ele alınmakta, failin kusurluluğunun, içerisinde bulunduğu ve mağdurun meydana getirdiği duygusal durum nedeniyle zayıfladığı kabul edilmektedir.¹⁵ Haksız tahrik hâlinde fiilin haksızlık içeriğinde azalma söz konusu değildir.¹⁶ Haksız tahrik hâlinde mağdur (tahrik eden), kendi haksız eylemiyle önceden öngörmediği bir neticeye sebep olabilmektedir.¹⁷

Mağdurun (ilk) haksız hareketi nedeniyle failde ortaya çıkan psikolojik durumun bir neticesi olarak mağdura karşı işlenen suç bakımından herhangi bir ceza indiriminin yapılmaması ceza adaletiyle (ve hakkaniyetle) bağdaşmaz. Zira bu psikolojik durumda bulunan (mağdur tarafından hiddete veya eleme sürüklenen) failin, diğer insanlar gibi “hareketlerini yönlendirme yeteneğinin” tam olduğu söylenemez. Haksız tahrik hâlinde fail, “suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir”.¹⁸ Bu sebeple, haksız bir eylemin ortaya çıkardığı psikolojik etki altında suç işleyen kişinin kusurluluğunun (irade/hareketlerini yönlendirme yeteneğinin) azaldığı kabul edilmelidir.

TCK m.29 hükmü kapsamında, haksız eylemi işleyerek olayı başlatan (ilk haksız hareketi gerçekleştiren) kimsenin haksız tahrik hükümlerinden faydalanabilmesi -kural olarak- mümkün değildir.¹⁹ Bu durum “tahrike karşı tahrik olmaz” biçiminde izah olunmaktadır.²⁰ Karşılıklı tahrik hâllerinde haksızlık, ilk tahrik eylemidir.²¹ Bununla birlikte özellikle uygulamada, ilk haksız harekete (etkiye) karşılık işlenen eylemin (tepkinin) çok ağır olduğu durumlarda, ilk haksız hareketi gerçekleştiren kişinin (kendisine karşı işlenen suç nedeniyle) haksız tahrik hükümlerinden faydalanabileceği kabul edilmekte ve bu görüş öğretide de baskın bir şekilde (neredeyse hiçbir tartışmaya girilmeksizin ve herhangi bir ölçüt tespit edilmeksizin) aynen benimsenmektedir.

Haksız tahrik bakımından, TCK’de düzenlenmeyen fakat uygulamada “etki-tepki dengesinin fail/sanık lehine bozulması”²² olarak nitelendirilen ve “haksız tahrikte yön değiştirme” olarak nitelendirebileceğimiz hâlin uygulanma koşullarının detaylı bir şekilde tartışılması gerekmektedir.

Haksız tahrikte yön değiştirmenin açıklanabilmesi için, ilk haksız hareketin mahiyetinin, ilk haksız hareketten doğan psikolojik durumun (hiddet ve şiddetli elemin) ve yoğunluğunun, haksız harekete karşı gerçekleştirilen eylemin (tepkinin) ve nihayet ilk haksız hareketi gerçekleştirenin işlediği suçun mahiyetinin (ve bu haksızlıklar arasındaki oran aranıp aranmayacağının) ortaya konulması gerekmektedir.

Çalışmamızda, uygulamada benimsenen ve öğretide de kabul gören “haksız tahrikte yön değiştirme” (etki-tepki dengesinin fail/sanık lehine bozulması) durumu teoride ve uygulamada öne sürülen görüşler çerçevesinde ele alınacak ve haksız tahrikte yön değiştirme bakımından tartışmalı hususlara değinilerek bu hâlin uygulanmasına ilişkin koşullar ortaya konulacaktır.

I. Kusurluluğu Azaltan Bir Sebep Olarak Haksız Tahrik

Haksız tahrikin, kusurluluğu ve dolayısıyla da ceza sorumluluğunu azaltan bir hâl olarak düzenlenmesinin temel sebebi, mağdurdan kaynaklanan haksız eylem nedeniyle failde ortaya çıkan (ve suç işlendiği hâlde de faili etkisine alan) ve yasa koyucunun “hiddet veya şiddetli elem” olarak tanımladığı “psikolojik” durumdur. Öğretide, haksız eylemden doğan hiddet veya şiddetli elem hâlinin failin kusurluluğunu (irade yeteneğini) etkileyen bir hâl olduğu genel olarak kabul görmekle birlikte, bu durumun temel dayanağı iki temel teori çerçevesinde açıklanmaktadır.²³

Takas teorisine (objektif teoriye) göre haksız tahrik hâlinde işlenen suçta failin eylemi kadar mağdurun ilk haksız eylemi de etkili olduğundan, fail gibi suçun mağduru da kusurludur ve adalet gereği mağdurun bu kusurlu hareketi failin cezasından indirim yapılmasını gerektirir.²⁴

Sübjektif teoriye göre haksız bir eylemle karşı karşıya kalan kişinin bu haksız hareket sebebiyle içerisine düştüğü “psikolojik” durum esas alınmalıdır. Kusuru esas alan bir kanun, faildeki bu psikolojik durumu göz ardı edemez. Zira içerisinde bulunduğu bu durum sebebiyle failin iradesinde (kusur yeteneğinde/irade yeteneğinde) bir “zayıflama” meydana gelir ve fail suç işleme kararını daha kolay alabilir. Hiddet veya şiddetli elem hâli, failin kusurluluğuna etki ettiği için cezasında indirim yapılmalıdır.²⁵

Karma teori olarak adlandırılan düşünceye göre ise haksız tahrik hâlinde ceza sorumluluğunun hafiflemesi bakımından hem objektif hem de sübjektif teorinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira bu hâlde, haksız bir fiilin yol açtığı hiddet (heyecan) etkisi altında suç işlenmekle birlikte, bu durumun temel sebebi mağdurun (ilk) haksız hareketidir.²⁶

Haksız bir eylemin etkisi altında suç işleme kararı alan ve suç işleyen fail, ne yaptığını bilir (kastın bilme unsuru mevcuttur),²⁷ ancak içerisinde bulunduğu psikolojik durum (heyecan hâli) irade (hareketlerini yönlendirme) yeteneğini etkiler.

TCK’nin de haksız tahrik hâlinde failin ceza sorumluluğunun (kusurluluğunun) hafifletilmesi bakımından karma teoriyi benimsediği öne sürülmektedir.²⁸ TCK m.29 hükmünün gerekçesine bakıldığında:²⁹“Haksız tahrikin ana koşulu, yapılan haksız hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve suçun işlendiği anda failin bu durumda bu etki altında bulunması[dır]” ifadelerine yer verildiği görülmektedir. Bu nedenle kanun koyucunun, failin içerisinde bulunduğu psikolojik durumu (sübjektif teoriyi) öne çıkarmakla birlikte, bu durumun temelinin mağdurdan kaynaklanan haksız eylem olduğunu “ana koşul” olarak kabul etmek suretiyle, sübjektif teorinin baskın olduğu karma görüşü benimsediği ifade edilebilir.³⁰

Düşüncemize göre kusuru suçun unsuru dışında, failin kınanabilirliği (cezalandırılabilirliği) diğer bir deyişle fiilin faile sübjektif olarak isnad edilebilirliği içerisinde değerlendiren suç teorisinde, mağdurun kusurlu davranışının failin kusurlu davranışıyla takas edilebilmesi hukuken ve mantıken mümkün olmadığı gibi bu türden bir düşünce, sübjektif isnadiyet düşüncesiyle de bağdaşmaz. Bu sebeple haksız tahrik hâlinde failin ceza sorumluluğunun hafiflemesini tek başına takas teorisiyle açıklayabilmek mümkün değildir. Kanun koyucunun, faili suça sevk eden bir sebep olarak “hiddet veya şiddetli elemi” kabul etmesi ve kusurluluk konusundaki değerlendirmenin “sübjektif” mahiyette olması nedeniyle haksız tahrik hâlinde failin ceza sorumluluğunun hafiflemesi “sübjektif” teori ile açıklanabilir. Bununla birlikte kanun koyucunun “hiddet veya şiddetli elem” biçiminde ifade olunan psikolojik hâllerin zorunlu ön koşulu olarak, mağdurun (ilk) haksız hareketine özel olarak vurgu yapması nedeniyle haksız tahrik bakımından mağdurdan kaynaklanan ilk “haksız hareketin” öncelikle -a priori- gerçekleştirilmiş olması (ve ispatı) gerekmektedir. Hiç şüphesiz bu gereklilik/zorunluluk, kanun koyucunun “takas teorisini” de dikkate aldığı veya üçüncü bir teori olarak “karma teoriyi” benimsediği biçiminde anlaşılamaz. Zira kanun koyucunun esas aldığı (zorunlu/gerekli kabul ettiği) husus, “kusurun takası” olmayıp, mağdurdan kaynaklanan ilk haksız hareketin varlığı ve bu hareketin etkisidir. Bu sebeple kanun koyucunun sübjektif düşünceyi benimsediğini ve “karma görüş/teori” biçiminde bir teorinin de gerçekte diğer iki teoriden farklı (üçüncü) bir teori olmadığını düşünmekteyiz.

TCK m.29 hükmünde mağdurun haksız eylemi nedeniyle ortaya çıkan ve failin kusur yeteneği üzerine etki eden hâller “hiddet veya şiddetli elem” olarak ifade edilmiştir. Madde gerekçesine göre “... madde söz konusu psikolojik hâlleri belirtecek biçimde kaleme alınmıştır. Gazap, aslında hiddetlenmeyi ifade eder; şedit bir elem deyimi psikolojik bakımdan aslında hareketsizliğe, pasifliğe yöneltici bir ruh hâli ise de, burada söz konusu olan hiddete yönelten bir elemdir. Bu itibarla sadece hiddet sözcüğünün kullanılması bu hâli de kapsar idi. Ancak uygulamada duraksamalara neden olmamak için metinde her iki sözcüğün kullanılması uygun sayılmıştır”.³¹

Öğretide madde metninde “hiddet” kavramının yanında “şiddetli elem” ifadesine yer verilmesine gerek olmadığı öne sürülmüştür.³² Erem’e göre de şiddetli bir elem tesiri altında suç işlemek psikolojik bakımdan imkânsız olduğundan, kanun hükmü psikolojik gerçeklerle uyumlu değildir.³³ Bizim de iştirak ettiğimiz düşünceye göre ise derin/şiddetli üzüntü hâli de (derhâl olmasa da) bir süre sonra kişiyi suça sevk edecek bir psikolojik hâl olduğundan, TCK’de “elem” kavramına yer verilmesi isabetlidir.³⁴