Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Arsa Sahibinin Sözleşmeden Dönmesi Üzerine Yükleniciden Bağımsız Bölüm Devralan Üçüncü Kişinin Yargıtay Kararları Çerçevesinde Durumu

Situation of the Third Person who Buys Independent Section from the Contractor when Landowner Returns from the Construction Contracts for Land Share According to the Decisions of the Supreme Court

Kübra ŞEN

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çifte tipli isimsiz bir sözleşmedir. Tarafların yükümlülükleri, eser sözleşmesi ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesi hükümlerine kıyasla tespit edilir. Yüklenicinin temerrüdü halinde ise genel hükümler uygulama bulmaktadır. Yüklenicinin temerrüdü halinde arsa sahibi sözleşmeden dönme seçimlik hakkına sahiptir. Ancak sözleşmeden dönme neticesinde tarafların iade yükümüne ilişkin olarak çeşitli doktriner tartışmalar bulunmaktadır. Dönme halinde özellikle, yükleniciden arsa payı edinen üçüncü kişilerin durumu uygulamada sorun teşkil etmektedir. Bu çalışma içerisinde de üçüncü kişilerin durumu Yargıtay kararları ve doktrin görüşleri ile birlikte incelenmeye çalışılmıştır.

Yüklenici, Ayni Etkili Dönme Görüşü, Üçüncü Kişi, Alacağın Devri, Tapu Kütüğünün Düzeltilmesi.

The construction contract in return for land share is an anonymous contract of double type. The obligations of the parties are determined in comparison with the provisions of the work contract and the promise to sell the real estate contract. In case of default of the contractor, general provisions are applied. In case of default of the contractor, the land share has the right of choice to withdraw from the contract. However, there are various doctrinal discussions regarding the return obligation of the parties as a result of the renunciation. In case of return, especially the situation of third parties who acquired land share from the contractor poses a problem in practice. In this study, the situation of third parties was tried to be examined together with the decisions of the Supreme Court and doctrinal opinions.

Contractor, Opinion of Returning in Kind Effective, Third Party, Assignment of Claim, Correction of the Land Registry.

I. Giriş

Ülkemizde hızlı kentleşme ile birlikte yapı stoku yetersiz kalmış ve uygulamada yükleniciler arsa arayışına girmiştir. Arsa sahipleri ise ellerinde eser sözleşmesi için yeterli finansman olmaması nedeniyle taşınmazlarını değerlendirmek istemiş ve yükleniciler ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri akdetmeye başlamışlardır. TBK’da yer bulmayan bu sözleşme çifte tipli karma bir sözleşmedir.¹ Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine eser sözleşmesi ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesi hükümleri kıyasen uygulanmaktadır.² Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, uygulamada bu kadar sık karşılaşılması nedeniyle yargı kararlarına konu olmuş ve toplumsal bir yer edinmiştir. Arsa sahibinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi ya da yüklenicinin bilgisinin ve donanımının yetersiz olması nedeniyle inşaatların zamanında teslim edilmemesi gibi birçok farklı sorun ile karşılaşılmıştır. Ayrıca uzun yıllar boyunca yaptıkları birikimleri taşınmaz ile değerlendirmek isteyen vatandaşlar yükleniciden veya arsa sahibinden topraktan (maketten) satış yolu ile bağımsız bölüm satın almaktadır. Ancak yüklenicinin edimini zamanında sözleşmeye uygun olarak yerine getiremediği durumlarda hem arsa sahibi hem de bağımsız bölümü satın alan üçüncü kişiler mağdur olmaktadır.

Yargıtay’ın uzun yıllardır vermiş olduğu kararlar ile birlikte bu alanda çeşitli içtihatlar oluşmuştur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bünyesinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi barındırdığı için noterde ya da tapuda resmi şekle uygun olarak akdedilmek zorundadır.³ Yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi neticesinde kendisine düşecek olan bağımsız bölümleri inşa faaliyeti devam ederken satabilir ya da bu bölümlerin satışını vaat edebilir. Yüklenicinin üçüncü kişiler ile bağımsız bölümlerin satışına yönelik yapacağı taşınmaz satış vaadi sözleşmesini noterde düzenleme şeklinde resmi şekilde ya da tapu müdürlüğünde resmi şekilde yapması gerekir.⁴ Ancak noter ve tapu harçlarının yüksek olması nedeniyle genellikle taraflar bu sözleşmeleri adi yazılı şekilde yapmaktadır. Adi yazılı şekilde yapılan bu sözleşmelerin geçerlilik şekline uyulmadığı gerekçesi ile doğrudan geçersiz sayılması tarafları daha çok mağdur edeceği için Yargıtay tarafların edimlerini ifa ettiği durumlarda artık şekle ilişkin geçersizliğin ileri sürülmesini, dürüstlük kuralına aykırı bularak kabul etmemektedir.⁵ Benzer şekilde Yargıtay, yüklenici ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapan üçüncü kişiler arasındaki adi yazılı sözleşmeleri de ayakta tutmak ve özellikle üçüncü kişileri korumak için tahvil yolu ile bu sözleşmelerin alacağın devri⁶ olarak geçerli sayılmasını ve üçüncü kişinin haklarının korunmasını önemsemektedir. Tahvil kurumu ile birlikte geçersiz olan bir sözleşme, tarafların farazi iradelerine uygun ve geçerli olan bir başka sözleşmeye dönüştürülmektedir.⁷ Bu sayede, özellikle, şekil kurallarının ağır yaptırımına karşı taraflar korunmaya çalışılmaktadır. Ancak tahvil yapılırken tarafların geçersiz sözleşmeye ilişkin ortaya koyduğu iradenin değerlendirilmesi önem taşımaktadır. Bu iradelerin varsayım üzerinden başka bir sözleşmeye çevrilebileceğine ilişkin değerlendirme titizlikle yapılmalıdır; aksi takdirde irade özgürlüğüne aykırı bir sonuç olarak tarafların hiç arzu etmediği bir sözleşme ile bağlı tutulması gibi bir durum ortaya çıkacaktır.⁸ Yüklenicinin inşaat yapma ve teslim etme borcunu gereği gibi yerine getirdiği durumlarda alıcı-üçüncü kişi lehine olan bu tahvil, yüklenicinin temerrüde düştüğü durumlarda aleyhine dönmektedir. Bu kısma daha sonraki bölümlerde detaylıca yer verilecektir.

Yüklenici temerrüdü gerçekleştikten sonra arsa sahibinin kullanabileceği seçimlik haklar TBK m.125’e göre şu şekildedir: aynen ifa ve gecikme tazminatı, aynen ifadan vazgeçip olumlu zararın tazmini veya sözleşmeden dönerek olumsuz zararın tazmini.⁹ Ancak, TBK m.126 gereğince sürekli edimli sözleşmelerde dönme yerine kural olarak fesih ve müspet zararın tazmini gündeme gelecektir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’na göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri geçici-sürekli karmaşığı bir niteliktedir.¹⁰ İnşaatın tamamlanma oranının %90 ve üzeri olması durumunda sözleşme ileriye etkili olarak feshedilecektir.¹¹ Sözleşmenin ileriye etkili feshi durumunda fesih gününe kadar sözleşme geçerli olacağı için sözleşmeden o zamana kadar doğan hak ve borçları taraflar talep edebilirler. Yüklenici, fesih tarihine kadar yapmış olduğu imalata karşılık düşen arsa payını talep edebilir ve bu kısım üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir.¹² Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi halinde, yüklenicinin hak kazanıp üçüncü kişiye devrettiği arsa payı açısından bir geçersizlik söz konusu olmayacaktır.¹³ Ancak, yüklenicinin temerrüdü nedeniyle sözleşmeden dönülmesi halinde yükleniciden bağımsız bölüm satın alan ve adına devir yapılan kişilerin durumu ne olacaktır? Bu soruya, çalışmamızda farklı ihtimaller dikkate alınarak Yargıtay içtihatları ve doktrinde ileri sürülen teoriler çerçevesinde cevap aranacaktır.

II. Yargıtay’ın Görüşü

Yüklenicinin temerrüdü halinde arsa sahibinin kullanabileceği seçimlik haklardan birisi, TBK m.125/2 hükmüne göre sözleşmeden dönme ve menfi zararın tazminidir. Yargıtay, temerrüt halinde, arsa sahibi sözleşmeden dönme hakkını kullanırsa, dönmenin sözleşme hiç kurulmamış gibi etki edeceğine ve arsa sahibinin taşınmazın kendi adına tescilini talep edebileceğine hükmetmektedir.¹⁴ Yargıtay’ın, kararlar incelendiğinde, ayni etkili dönme görüşünü benimsediği görülmektedir.¹⁵ Yargıtay, dönme teorilerinden ayni etkili dönme görüşünü benimsediği için dönme ile birlikte yüklenici adına yapılan tescilin yolsuz tescile dönüşeceğini¹⁶ ve inşaat yapılan arsa tapusunun arsa sahibine döneceğini kabul etmektedir.

Halbuki dönme durumunda tarafların yükümlülüklerinin belirlenmesi noktasında kanuni bir düzenleme yoktur:¹⁷ doktrinde dönme konusuna ilişkin olarak özellikle dört teori öne çıkmaktadır.¹⁸ Bunlardan ilki, klasik görüştür. Klasik görüşe göre, dönme beyanı ile taraflar arasındaki borç ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalkar ve taraflar yerine getirmiş oldukları edimlerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iki yıllık zamanaşımı süresi içerisinde talep edebilir.¹⁹ İkinci görüş olan yasal borç ilişkisine göre ise, kanundan kaynaklanan bir tasfiye ilişkisi vardır ve sebepsiz zenginleşme hükümleri kıyasen uygulanır. Klasik dönme görüşünden pratik farkı zamanaşımı süresinin 10 yıl olmasıdır.²⁰ Üçüncü görüş ise yeni dönme (dönüşüm) teorisidir. Burada taraflar arasındaki sözleşme tasfiye ilişkine dönüşür ve tasfiye sözleşme hükümlerine göre yapılır.²¹ Sebepsiz zenginleşmeden değil doğrudan TBK m.125’ten kaynaklanan bir tasfiye vardır. Burada da artık genel zamanaşımı olan 10 yıllık süre uygulanır.²² Bu üç teoriye göre de ayni hak kazanımları dönmeden etkilenmez.²³ Nihayet son olarak, ayni etkili dönme görüşüne göre sözleşme ayakta iken yapılan ayni hak iktisapları dönme ile birlikte kendiliğinden hak sahibine döner.²⁴ Ayni hakkı tekrar kazanan hak sahibi, artık sebepsiz zenginleşme değil istihkak davası ile zilyetliğini geri alır.²⁵ Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dönen arsa sahibi, yüklenici arsa paylarını bir üçüncü kişiye devretmiş olsa da arsanın mülkiyetini tekrar kazanacaktır.

Yargıtay, satış vaadi sözleşmesinin resmi şekle uyulmadan yapılması halinde bu sözleşmeyi ayakta tutmak için tahvil yolu ile alacağın devri olduğuna ve bu hükümlerin uygulanması gerektiğine yönelik kararlar vermektedir.²⁶ Hatta Yargıtay bu içtihadını ileriye götürerek resmi şekilde yapılan taşınmaz satış vaatlerine de alacağın devri hükümlerini uygulamaktadır.²⁷ Nihayetinde Yargıtay’ın içtihatlarına göre yükleniciden bağımsız bölüm satın alan kişiler yüklenicinin alacağına halef olmaktadır.²⁸ Ancak Yargıtay’ın başlangıçta üçüncü kişi lehine gibi gözüken bu içtihadı son aşamada üçüncü kişi aleyhine dönmektedir. Şöyle ki, sözleşme tahvil yolu ile ayakta tutulduktan sonra Yargıtay üçüncü kişinin yükleniciye halef olacağını ve bu nedenle arsa sahibinin yükleniciye karşı ileri sürebileceği defileri üçüncü kişiye karşı da ileri sürebileceğini ifade eder.²⁹ İnşaatta eksik ya da ayıplı işler bulunması durumunda arsa sahibi, bunları ileri sürerek pay devrini gerçekleştirmekten çekinebilir.³⁰

Alacağın devri yolunu kullanmanın bir diğer sonucu ise Yargıtay’ın üçüncü kişileri her koşulda kötüniyetli saymasıdır. Yargıtay, yüklenicinin halefi olarak üçüncü kişiyi koruma altına alırken bir yandan da yüklenicinin sorumsuzluğunu ve sözleşmeye aykırılığını üçüncü kişinin üzerinde bırakmaktadır. Yargıtay, üçüncü kişinin, yüklenici ile sözleşme yaparken ortada mevcut bağımsız bölümlerin var olmadığını ve yüklenicinin bu bağımsız bölümleri arsa sahibi ile arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşa edeceğini ve daha sonra kendisine düşen payları devredebileceğini bildiğini varsayarak iyiniyetli olmadıkları için TMK m.1023 hükmünden üçüncü kişiyi yararlandırmamaktadır.³¹ Yargıtay, alacağın devri ile her ne kadar yüklenicinin yükümlülükleri üçüncü kişiye intikal etmese de, arsa sahibi ve yüklenici arasındaki sözleşmeden doğan alacak devredildiği için üçüncü kişiyi iyiniyetli olarak saymanın mümkün olmadığını kararlarında belirtmektedir.³²

Yargıtay’ın bu konu ile ilgili yerleşik içtihadı, Faik Tari başvurusu³³ nedeni ile AYM önüne gitmiştir. AYM yaptığı incelemede, üçüncü kişinin mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir. Üçüncü kişinin, yükleniciye karşı tazminat ve sebepsiz zenginleşme davası açabileceğini, hakkını korumak için elinde yargısal imkanlar mevcut olduğunu ifade ederek Yargıtay uygulamasının Anayasa’ya ve yasalara uygun olduğuna hükmetmiştir.³⁴ Yargıtay ve AYM, arsa sahibi ve üçüncü kişi arasındaki mülkiyet hakkına ilişkin menfaat çatışmasını arsa sahibini koruyarak dengede tutmaya çalışmaktadır. AYM, Yargıtay’ın hukuku yorumlarken ve uygularken kullandığı takdir hakkına dair bir incelemede bulunamayacağını; AYM’nin sadece menfaatler arasında ölçüsüz bir dengesizlik varsa bunu inceleyebileceğini ve bu uyuşmazlıkta taraflar arasında menfaat dengesizliği olmadığını hüküm altına almıştır.³⁵ Yargıtay her ne kadar bir içtihat geliştirmiş olsa da bu içtihat, içtihadı birleştirme kararı olmadığı için bağlayıcı değildir. Bu nedenle Yargıtay içtihadı doktrinde çeşitli eleştirilere konu olmaktadır. Bu eleştiriler, üçüncü kişi ile borçlandırıcı işlem yapılması veya üçüncü kişiye tapuda devir yapılması durumuna göre iki ayrı başlık altında incelenecektir.

III. Yüklenicinin Üçüncü Kişi ile Borçlandırıcı İşlem Yapması ve Borçlandırıcı İşlemin Sonucu

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde çoğunlukla arsa sahibi, yükleniciye düşecek olan bağımsız bölümlere ilişkin arsa payını sözleşme akdedildikten hemen sonra yükleniciye devretmektedir. Yüklenici de inşaatı yapmaya devam ederken finansman sağlamak amacıyla üçüncü kişiler ile çeşitli hukuki işlemler yapmaktadır. Ancak üçüncü kişi ile yapılan her işlem sonucunda, yüklenici arsa payının mülkiyetini devretmemekte; bazen sadece borçlandırıcı işlem yapmaktadır. Bazı örneklerde, yüklenici arsa payının devrini üzerine almadan da bu sözleşmeleri yapmaktadır. Arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi üzerine yüklenici ile üçüncü kişi arasında akdedilen bu sözleşmelerin akıbetinin ne olacağı tartışmalıdır.

İlk ihtimalde, yüklenici, üçüncü kişi ile noterde ya da tapuda taşınmaz satış vaadi sözleşmesi düzenleyebilir. Henüz ortada taşınmaz mevcut olmasa da Yargıtay gelecekte gerçekleşecek bir olay için taşınmaz satış vaadi sözleşmesi düzenlenebileceğini hükme bağlamaktadır.³⁶ Böylece, yüklenici, arsa sahibi ile yaptığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan edimini bütünüyle yerine getirmeden de üçüncü kişi ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapabilir. Yüklenici ile alıcı-üçüncü kişi arasında akdedilen taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, nispi nitelikte bir sözleşmedir ve sadece asıl sözleşme olan taşınmaz satış sözleşmesinin yapılmasına ilişkin borç doğurmaktadır.³⁷ Bu sözleşmeden doğan borcu, yüklenici ifa etmedikçe alıcı-üçüncü kişi adına doğmuş herhangi bir ayni hak söz konusu olmayacaktır. Bu nedenle, arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi halinde, alıcı-üçüncü kişi, arsa sahibinden arsa payının devrini talep edemez. Alıcı-üçüncü kişi, yükleniciye karşı, sözleşmenin ifa edilmemesinden ötürü cebri tescil davası açabilir³⁸ yahut yüklenicinin imkânsızlık ya da temerrüdü nedeniyle sorumluluğu için genel hükümlere başvurabilir.³⁹

Bir diğer ihtimal ise, yüklenici, arsa sahibinden olan arsa payının devrini talep alacağını, alacağın devri hükümleri çerçevesinde adi yazılı şekilde üçüncü kişiye devredebilir. Yargıtay, yüklenici ile üçüncü kişi arasında akdedilen taşınmaz satım ve taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin resmi şekle uyulmadan akdedilmesi halinde, üçüncü kişiyi koruma amacı ile bu sözleşmeleri alacağın devri işlemine tahvil⁴⁰ etmektedir. Geçerlilik şekline uyulmadan akdedilen taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin ayakta tutularak ve mülkiyet devrini haksız olarak geciktiren yükleniciye karşı üçüncü kişinin başvurabileceği bir yol olarak, geçersiz taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, geçerli alacağın devri sözleşmesine dönüştürülmektedir. Yargıtay, esasında, yüklenicinin üçüncü kişiler ile geçerlilik şekline uyarak yapmış olduğu taşınmaz satış vaadi sözleşmelerini de alacağın temliki olarak değerlendirmektedir.⁴¹ Tarafların açık iradeleri her ne kadar taşınmaz satış vaadine yönelik olsa da Yargıtay, bu sözleşmenin “hukuken alacağın temliki işlemi” olduğuna hükmetmektedir. İlk ihtimalde ele aldığımız taşınmaz satış vaadi sözleşmelerine de Yargıtay çoğunlukla alacağın temliki hükümlerini uygulamaktadır.

Yüklenicinin inşaatı yapma borcunu ifa etmesi ile arsa sahibi yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin devrini gerçekleştirmelidir. Eğer arsa sahibi, yüklenici edimini ifa etmesine rağmen, hala devri gerçekleştirmiyorsa bu durumda, alıcı-üçüncü kişi alacağın devri hükümlerine dayanarak arsa sahibi ve yükleniciye karşı tescile zorlama davası (TMK m.716) açabilir.⁴² Yüklenicinin arsa sahibine karşı olan edimini ifa ettiği durumlarda, alıcı-üçüncü kişi alacağın temliki hükümleri aracılığı ile alacağına kavuşmaktadır.

Ancak yüklenici edimini gereği gibi ifa edemezse, bu durumda üçüncü kişiler arsa sahibinden devir talebinde bulunamayacaktır. Zira alacağın devrinin koşullarından bir tanesi alacağın mevcut ve geçerli olmasıdır.⁴³ Yargıtay’ın da kararlarında haklı olarak belirttiği üzere arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi ile sözleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalkacağı için yüklenicinin arsa paylarının kendi adına tescilini talep etmesi mümkün değildir; edimini yerine getirmediği için alacak hakkı bulunmamaktadır.⁴⁴ Bu nedenle üçüncü kişinin başvurabileceği tek yol, yükleniciye karşı garanti yükümlülüğüne (TBK m.191) ya da genel hükümlere (TBK m.112) dayanarak dava açmaktır.⁴⁵ Üçüncü kişi, inşaatta bulunan eksiklikleri tamamlamak istese dahi iş sahibi bu teklifi kabul etmek zorunda değildir.⁴⁶ Ancak, üçüncü kişiyi korumak amacıyla arsa sahibinin arsasında meydana gelen sebepsiz zenginleşme için yüklenicinin talepte bulunma hakkının da alacağın devri nedeniyle üçüncü kişi tarafından arsa sahibine karşı ileri sürülebileceğine hükmedilmelidir.⁴⁷ Üçüncü kişi, bu sayede, verdiği bağımsız bölüme karşılık gelen bedelin tamamına olmasa da bir kısmına ulaşabilecektir.⁴⁸