İnternet Alan Adı Hakkının Hukuki Niteliğinin Değerlendirilmesi

Evaluation of Legal Nature of Internet Domain Name Right

Sefer OĞUZ

Alan adı, fiziksel bir mevcudiyeti bulunmayan marka, ticaret unvanı, işletme adı ve diğer tanıtma işaretleri gibi gayri maddi malvarlığı hakkıdır. Bir sözcük veya harf veya rakam kombinasyonundan oluşan işaretin alan adı olarak tescil edilmesi, tescil edilen alan adının kullanılması konusunda tescil ettirene sözleşmeden doğan (nisbi) hak kazandırır. Ancak bu tescil, alan adı üzerinde bir mülkiyet hakkı kazandırmaz. Alan adı mülkiyetinin kazanılması, söz konusu adın haklı olarak kullanılması veya alan adı olarak kullanılan işaret ile meşru bir bağlantısının bulunması şartına bağlıdır. Alan adı, haklı kullanılmasa veya meşru bağlantısı bulunmasa bile sonradan kullanım suretiyle ayırt edicilik kazandırılması halinde de mülkiyet hakkı kazandırabilir. Alan adı üzerinde mutlak ve sözleşme hakkı bir bütün olarak birlikte bulunur. Alan adı ekonomik değer taşıdığı için malvarlığı hakkı olarak kabul edilebilir. Bu nedenle alan adının devir ve temlik edilmesi mümkündür. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile Avrupa Birliği Adalet Divanının alan adının hukuki niteliği konusunda kararları bulunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi alan adı üzerindeki mutlak hakkın, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı ise alan adı üzerindeki nisbi hakkın varlığını tespit etmiştir.

Alan Adı, Sözleşmeden Doğan Hakkı (Nisbi Hak), Mutlak Hak, Sahiplik.

A domain name is a non-physical asset such as trademark, trade name, undertaking name and distinctive sign. To register a word or sign made of letter and number gives rise to the registrant who registers the contractual right to exclusive use of domain name. But registering a domain name doesn’t give rise to the right of ownership. To acquire ownership on domain name depends on whether the registerer has justified use or legitimate interest on a domain name. Even domain name holder hasn’t been used justified or legitimate interest, by using the domain name to be gained distinctive power give rise ownership on a domain name then. A domain name consisted of absolute right and contractual right. Domain name constituting asset can also be regarded as property right. Thus domain name can be sold and transferred. Thus, there exists verdict on concept of domain right on merit decided by The European Court of Human Rights has accepted the existence of absolute right on domain name and The Court of Justice of the European Union has accepted the existence of contractual right on domain name.

Domain Name, A Contractual Right, An Absolute Right, Possession.

I. Giriş

Bu çalışmada, internet alan adının hukuki niteliği ve bağımsız bir hakkın konusunu oluşturup oluşturmayacağı meselesi ortaya konmaya çalışılacaktır. İnternet bilgisayar ağlarının ağı olarak tanımlanabilir.¹ Alan adı sistemi ise, küresel bir mimari içinde rakamlar kullanılarak tanımlanan IP (Internet Protokol) numaralarının bu ağ içinde hem bilgisayarı hem de bilgisayarın bulunduğu ağı gösterir. IP numaraları okunması ve kullanılması zor olmasından dolayı alan adı sistemine geçilmiştir. Bu sistemde küresel olarak alan adı, bir IP numarasına eş olarak programlandı. Bu noktadan hareketle, alan adı internet ortamında görünürde IP numaralarının yerini almıştır. Bu andan itibaren Alan adı, teknik olarak internette kişi, işletme veya organizasyonlara ait web sitelerine erişmeyi sağlayan tanıtma vasıtası haline gelmiştir.² Bu yönü ile alan adları, fikri mülkiyet hakkı mahiyetinde olan tanıtma işaretleri grubuna girmeye adaydır. Ancak alan adlarının, diğer tanıtma işaretlerinin ortaya çıkışı ile kullanım amacı ve kapsamında bazı farklılıklar söz konusudur.

Medeni ad (isim) toplumsal yaşamda kişileri, diğer kişilerden; ticaret unvanı, ticari hayatta bir taciri diğer tacirlerden; marka ise mal ve hizmetleri, diğer işletmenin mal ve hizmetlerinden ayırma ihtiyacından ortaya çıkmıştır. Bu örneklere işletme adı, coğrafi işaretler de eklenebilir. Bu tanıtma işaretlerinin ortak özelliği ise, bir kişiyi belirli bir coğrafi pazarda hemcinslerinden ayırt etme suretiyle bireyselleştirmeleri ve özelleştirmeleridir.

Tanıtma işaretleri, kişileri tanıttığı veya bir mal ve hizmeti ayırt ettiği için hukuken himaye edilmektedir. Zira, bir ad veya işaretin tanıtma sürecinde veya bilinir hale getirilmesinde ciddi bir emek harcanır veya maliyete katlanılır. Bu itibarla, tanıtma veya ayırt etme fonksiyonunu yitiren ad veya işaretler bir genel sözcük haline gelebilir. Böyle bir durumda, bu nitelikteki ad veya işaretler tanıtma işaretleri hukukunun sağladığı korumayı kaybedebilmektedir.

Alan adları ise diğer tanıtma işaretlerinin aksine sosyal veya ticari hayatta tanıtma veya ayırma ihtiyacından değil, internetteki rakamla web sitesi tanıma ve erişme zorluğunun ortadan kaldırılmasına çare olarak ortaya çıkmıştır.³ Görüldüğü gibi diğer tanıtma işaretleri sosyal veya ticari hayattaki ihtiyaçlardan, alan adları ise teknolojik kullanım kolaylığı sağlama amacından ortaya çıkmıştır. Bu nedenle alan adları diğer tanıtma işaretlerinden bazı yönleri ile farklılık gösterebilir.

Tanıtma işaretlerinin harf ve rakamla ifade edilebilmesi bu hakların kolayca ihlal edilmesine imkan sağlamaktadır. Bu durum alan adları için de değişmemiş ve alan adları ilk başlarda hukuk biliminin gündemine diğer tanıtma işaretlerine bir tecavüz aracı olarak gelmiştir. Bu nedenle, alan adı markanın egemen olduğu alanda ikinci sınıf bir işaret olarak ortaya çıktığı algısı yerleşmiştir.⁴ Bu itibarla alan adları konusunda yapılan ilk hukuki düzenlemeler diğer tanıtma işaretlerini alan adı gaspına karşı koruma amacına yöneliktir. Bu duruma hukukumuzdan örnek, TBMM tarafından 5883 sayılı kanunla⁵ mülga Marka KHK’nın 9. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan düzenleme verilebilir. Bu düzenleme, ülkemize özgü bir düzenlemedir. Aynı hüküm hiç değiştirilmeden 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununda markaların düzenlendiği 7. maddenin 3. fıkrasının d bendine hiçbir değişiklik yapılmadan alınmıştır.⁶ Ancak, bu hükümde alan adının hukuki mahiyetini tanımlamaya yarayacak unsurlar verilmemiştir. Bu hüküm başkasına ait markanın haksız alan adı, yönlendirici kod ve anahtar sözcük olarak kullanılması halinde ihlal edilen markaların korunması maksadıyla düzenlenmiştir. Bunların kullanılmasının ticari etki yaratması halinde tecavüz oluşturacağı hükme bağlanmıştır. Ancak, hukukumuzda “ticari etkinin” ne olduğunun bir tanımı verilmemiştir.⁷ Ticari etki kısaca, alan adına bağlı web sitesinin erişildiği coğrafi yerde alan adının tanımladığı veya ayırt ettiği mal veya hizmetin sunulması halinde ortaya çıkabilir. İnternet üzerinden teslimi yapılan bilgisayar programı, müzik veya dijital forma dönüştürülebilen ürünlerde ticari etkinin bulunduğunu kabul etmek gerekir.

Ancak, alan adının bağımsız yeni bir tanıtma aracı olabileceğine yönelik düzenlemeler de söz konusudur. Bu kapsamda, iki kanuni düzenleme alan adlarının hukuki niteliği konusunda bazı ipuçları verilmektedir. Bunlardan ilki, bağımsız denetime tabi şirketlerin internet sitesi oluşturma ve bu internet sitesinin adresini düzenlediği ticari mektuplarda ve ticari defterlere yapılan kayıtların dayandığı belgelerde diğer bilgilerle birlikte adresinin de gösterilmesi mecburiyeti getirilmiştir (TTK m.39, f.II). Bununla birlikte, TTK m.39, f.II’de internet sitesinin adres olarak ifade edilen tanıtma işareti TTK m.127, f.I-h bendinde haklı olarak kullanılan devredilebilir alanlar ki bundan internet sitesinin anlaşılması gerekir, adlar ve işaretler gibi değerlerden ise alan adının kastedildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, alan adının TTK m.55, f.I-A.4’a da düzenlenen hükümle korunacağını da söylemek mümkündür. İkincisi ise, 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu⁸ (EHK) ve bu kanuna dayanılarak Ulaştırma Bakanlığı tarafından çıkarılan İnternet Alan Adı Yönetmeliğidir (İAAY).⁹

Bu çalışmada, alan adlarının hukuki niteliği, alan adının bünyesinde (doğasında) var olan özellikler ile hukuki düzenlemeler dikkate alınarak ortaya konulmaya çalışılacaktır. Bu nedenle, öncelikle alan adlarının hukuki niteliği, mutlak haklar kapsamında şahıs varlığı hakları, malvarlığı hakları, fikri haklar ve beklenen haklar ile nisbi hak kapsamında ele değerlendirilecektir.

II. Alan Adlarının Niteliklerine Göre Değerlendirilmesi

Alan adı kullanmak için öncelikle sözcük, harf veya rakamdan müteşekkil alan adının, bir alan adı tescil kurumuna tescil ettirilmesi mecburidir. Aksi halde bir alan adına bir web sitesini bağlayarak kullanmak teknik olarak mümkün değildir. İşte bu tescil işlemi, alan adı tescil sözleşmesinin bağıtlanmasını müteakip, ortaya çıkan bir talep hakkının neticesidir. Bu itibarla, alan adı üzerindeki hakları niteliklerine göre esasen iki ana grupta ele almak gerekir.

Bu haklardan ilki, alan adı olarak kullanılan sözcüğe önceden ve kullanım suretiyle sonradan kazandırılmış olan tanıma ve ayırt etme fonksiyonu nedeniyle harcanmış olan emeğe dayanır. Bu haklar mutlak haklar kapsamında, şahıs varlığı, mal varlığı, fikri mülkiyet ve beklenen haklar başlıkları altında ele alınacaktır. Diğerleri ise, alan adı tescil sözleşmesi ile sadece alan adı tescil kurumuna karşı ileri sürülebilecek sözleşmeden doğan taleplerden müteşekkil nisbi haklardır.

Herkese karşı ileri sürülebilen haklara mutlak hak denir. Bu kapsamda mutlak hak sahibi, bu hakkını başka bir mutlak hak ile kesilmediği sürece herkese karşı ileri sürebilir ve bu hakka herkesin saygı göstermesini talep edebilir.¹⁰ Özel hukuktan doğan mutlak haklar, şahıs varlığı ve malvarlığı üzerinde kurulabilir.¹¹ Mülkiyet hakkı taşınır ve taşınmaz üzerinde kurulabilen mutlak haktır. Ancak, mutlak haklar fikri hukukta korunan gayri maddi malvarlığı üzerinde de kurulabilir.

İşte TTK m.127, f.I-h’de sayılan haklı olarak kullanılan ... alanlar, adlar ve işaretler gibi değerlerin şirketlere sermaye olarak konabileceği ifade edilmiştir. Bu hükümden alan adlarının bu kapsamda bir malvarlığı değeri olarak kabul edildiği rahatlıkla söylenebilir. Ancak, haklı olarak kullanılan alan adı ifadesinden neyin anlaşılması gerektiğini açıklığa kavuşturmak gerekir. Öncelikle, TTK m.342’de ayni sermaye olarak konabilecek malvarlığı unsurları içinde alan adı açık olarak sayılmasa da ‘... fikri mülkiyet hakları dahil sanal ortamlar da ... denilerek alan adı bu kapsamda kabul edilmiştir. TTK .342 son cümlede alan adları sermaye olarak konamayacak unsurlar içinde sayılmamıştır. Bu noktadan hareketle, üzerinde haciz ve tedbir bulunmayan alan adlarının sermaye olarak konacağını kabul etmek bir zorunluluk olarak ortaya çıkar.

Kural olarak mutlak haklar yalnızca kanun ile ihdas edilebilir. Bu itibarla, sözleşme ile mutlak hak ihdas edilemeyeceğinden, alan adının tescili ile mutlak hak her zaman kazanmak mümkün değildir. Alan adı üzerinde, tanıtma işaretleri hukuku yönünden mutlak hak iki şekilde kazanılması mümkündür. Bunlardan ilki, haklı olarak alan adının ticarette bir mal veya hizmet ya da tacir ile ticari işletmeyi tanıtmak maksadıyla fiilen kullanılmaya başlanmasıdır. Böyle bir durumda, söz konusu alan adı TTK m.55, f.I-A.4’a da düzenlenen haksız rekabet hükümleri ile işaret hakkı olarak korunabilir. Diğeri ise alan adının bir kişiyi tanıtma fonksiyonuna sahip olmasıdır. Bu durum iki şekilde ortaya çıkabilir. Bunlardan ilki, bir kişinin kendini tanıtma fonksiyonuna sahip ad veya müstear adı alan adı olarak tescil ettirmesidir. Diğeri ise, haklı olarak kullandığı bir alan adına kullanım suretiyle tanıtma işareti fonksiyonu kazandırmasıdır. Bu durumda alan adının, adın korunması hükümlerine göre korunması mümkün olacaktır (TMK m.26 vd.).

Sonuç olarak haklı olarak kullanılan yani hukuken korunan ve üzerinde sınırlı ayni hak, haciz ve tedbir bulunmayan alan adları sermaye olarak konabilir. Bu da haklı olarak kullanılan alan adının mülkiyet hakkına benzeyen haklar veren sahiplik kavramı ile ifade edilen mutlak hak bahşettiğine işarettir. Alan adının tescil veya yenileme ücretinin ödenmesi alan adının hukuki niteliğini etkilemeyecektir. Bu durum iki gerekçe ile açıklanabilir. Bunlardan ilki, alan adı tescilinde olduğu gibi markanın da tescil edilmesi ile tescilinin yenilenmesinde ücret ödenmesi mutlak hak niteliğini etkilememektedir (SMK m.11, f.I-ç). Diğeri ise alan adı tescil kurumlarının, bulunduğu uzantıda faaliyetini özel izinle veya kanunla gösteren tekel durumunda hizmet veren tüzel kişiler olmasıdır (TBK m.20, f.IV). Bu itibarla, bu kurumların hukuka uygun şekilde alan adı tescil ettirmek isteyen kişilerle sözleşme kurma zorunluluğu bulunmaktadır.