Aydınlatma Yükümlülüğünün Gereği Gibi Yerine Getirilmemiş Olduğu Hâllerde Hekimin, Hastanın Farazî Rızasının Mevcut Olduğu İddiasına Yönelik Genel Bir Değerlendirme

A General Consideration on Physician’s Assertion of the Existence of Patient’s Hypothetical Consent when the Duty of Disclosure is not Duly Performed

Nihan KOYUNCU AKTAŞ

Hekim tarafından yürütülen tıbbî müdahalenin hukuka uygun olması kural olarak hastanın bu konuda rıza vermiş olmasına bağlıdır. Bununla birlikte rızanın hukuka aykırılığı ortadan kaldırabilmesi için hastanın bu tıbbî müdahaleye ilişkin aydınlatılmış olması gerekir. Bu kapsamda aydınlatma, rızanın ön şartıdır. Ancak bazı durumlarda aydınlatma yükümlülüğü gereği gibi yerine getirilmiş olmayabilir. Bu gibi durumlarda hekim, iddiasında bulunabilir. Hekimin, hastanın farazî rızasının mevcut olduğuna yönelik bu iddiası İsviçre ve Alman hukuk sistemlerinde şartları varsa kabul edilmektedir. Bu iddianın kabul edilmesi hâlinde hekim sorumluluktan kurtulur. Çalışmamızda, henüz tıbbî müdahale kaynaklı uyuşmazlıklara ilişkin Türk yargı uygulamasında benimsenmemiş olan farazî rıza kavramı ve bu kavramın uygulama alanı ele alınmıştır.

Hekimin Sözleşmesel Sorumluluğu, Aydınlatma Yükümlülüğü, Farazî Rıza, Karar Çatışması.

The legal compliance of the medical intervention that is conducted by the physician is based on patient’s consent. In order for the consent to eliminate the illegality, the patient should be enlightened regarding the medical intervention. In this context, disclosure is a prerequisite for consent. However, in some cases, the duty to disclosure may not be performed properly. In such cases, the physician’s assertion that may be accepted in German and Swiss judicial system if the conditions are met. If this assertion is accepted, the physician is relieved of responsibility. In our study, the hypothetical consent term, which has not yet been adopted in Turkish judicial practice, and its scope of application is discussed.

Contractual Liability of Physician, Duty to Disclosure, Hypothetical Consent, Conflict of Decision.

Giriş

Tıp hukukunda sorumluluk kavramı, toplumsal değerlerdeki değişiklikler ve özellikle tıp bilimindeki gelişmelerle birlikte şekil almaktadır. Gerçekten tıp bilimindeki gelişmelerle beraber daha evvel teşhisi mümkün olmayan hastalıkların teşhisi ve tedavisi olanaklı hâle gelmiş yine daha evvel gerçekleştirilmeyen, başta güzelleştirme amacıyla ya da nüfus planlaması veya rutin kontrol amacıyla yürütülen birçok tıbbî müdahale sıklıkla uygulanmaya başlanmıştır. Tıp bilimindeki gelişmelerle beraber tıbbî müdahalelerin tedavi amacına yönelen yapısı¹ da değişikliğe uğramış ve tedavi amacına yönelmeyen tıbbî müdahaleler de diğer müdahaleler gibi olağan hâle gelmiştir. Buna yanı sıra diğer birçok alanda olduğu gibi tıp biliminde de teknoloji oldukça önemli dönüşümlere yol açmıştır. Tıp uygulamasında navigasyon, nöronavigasyon ve robotik cerrahiden faydalanılmaya başlanmış ve tüm bunların neticesinde hekimin sorumluluğunun kapsamı ve sınırları tekrar tartışma konusu olmuştur. Ancak belirtmek gerekir ki tarihsel süreçte hekimin sorumluluğunun hukukî dayanağı ve sorumluluğa neden olan olgular her zaman aynı olmamıştır. Hekimlerin daha önce ağrıyı dindiren kutsal bir iş yürüten kişi² olması neticesinde sorgulanmayan bir figür olarak kabulü onların kimi durumlarda sorumluluğunun dışlanmasına ya da sorumluluğun belirlenmesinde temkinli olunmasına itmiştir. Hekimin hasta karşısında, hasta için her zaman en faydalı olanı bildiği ve uyguladığı düşüncesinin tereddütsüz kabulü ile hasta-hekim ilişkisinde paternalist bir yaklaşım mevcut olmuştur. Bu anlayış ile beraber hekimin sorumluluğunun asli dayanağı tıbbî uygulama hatalarına hasredilmiş ve hastanın aydınlatılması ve rızasının alınması ikinci planda kalmıştır. Örneğin günümüzde kati suretle kabul edilen hastanın rızasının alınması gerekliliğinin Batı’da ancak 19. yüzyılda söz konusu olduğu belirtilmektedir³. Bununla birlikte belirtilen bu paternalist anlayış tarihsel süreçte yerini hastanın özerkliğine saygı duyulması ilkesine bırakmış ve hekim, nihayet, borçlarla çevrili sözleşmenin (hekimlik sözleşmesinin) eşit tarafı hâline gelmiş bulunmaktadır. Bu kapsamda geldiğimiz noktada hekim merkezli geleneğin yönünün değiştiğini ve hatta bu defa hasta merkezli hâle geldiğini belirtmek uygun olacaktır⁴. Örneğin daha evvel kötü talih olarak adlandırılan çoğu olay artık zarara sebebiyet veren bir olgu olarak görülmekte ve hekim aleyhine dava açılmaktadır⁵. Bununla birlikte hekim aleyhine açılan davalar çoğunlukla aydınlatma yükümlülüğünün⁶ gereği gibi yerine getirilmediğine ve dolayısıyla rızanın geçersiz olduğuna dayanmaktadır. Özellikle hekimin tıbbî müdahalenin yürütülmesi esnasındaki kusurlu davranışının ispatının zor olduğu veya mevcut zararın komplikasyondan ileri geldiğinden şüphelenildiği hâllerde sorumluluğun dayanağı genel olarak aydınlatma yükümlülüğünün ihlaline dayandırılmaktadır⁷. Diğer bir ifade ile tıbbî müdahale hatasını ispat zorluğu ile karşılaşmak istemeyen taraf, aydınlatma yükümlülüğünün ihlali ile sonuca ulaşmaya çalışmakta bu da aydınlatma yükümlülüğünü konu ile alakası olmayan faktörler nedeniyle ağırlaştırmaktadır⁸.

Çalışmamızın konusu, özellikle aydınlatmadaki eksikliğin ileri sürülmesinin adaletsiz olacağı bazı durumlarda hekime sorumluluktan kurtulma imkânı verdiği kabul edilen farazî rıza kavramıdır⁹. Kavramsal olarak farazî rıza, henüz tıbbî müdahale kaynaklı uyuşmazlıklara ilişkin Türk yargı uygulamasında benimsenmemiştir. Bu nedenle kavrama ilişkin genel bilgilerin akabinde öncelikle İsviçre hukuk uygulamasında farazî rıza kavramına ve daha sonra bu kavramın kanunî bir zemine kavuştuğu Alman hukuk uygulamasına yer verilmektedir. Çalışmamızın son kısmında Türk hukukunda farazî rıza kavramının uygulanabilir olup olmadığı hususunda genel değerlendirmelere yer verilmektedir.

I. Farazî Rıza Kavramı

Farazî rıza kavramı, aydınlatma yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirdiğini ispat edemeyen hekimin belirli koşullarda sorumluluktan kurtulmasına imkân tanır¹¹. Hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat edememesi, onun ispat vasıtalarından mahrum olması nedeniyle olabileceği gibi somut olayda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olmasından da kaynaklanabilir. İşte bu gibi hâllerde hekim, aydınlatma yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirseydi dahi hastanın müdahaleye rıza göstereceği iddiasına dayanabilir¹². Hekimin, hastanın farazî rızasının mevcut olduğu yönündeki bu iddiasının mahkemece kabul edilmesi hâlinde hastada meydana gelen zarardan hekim sorumlu tutulmaz.