Kamu Arazilerinde Turizm Amaçlı Kurulmuş Üst Hakkının Sona Ermesinde Yaşanan Problemler

Problems Experienced During the Ending of Construction Rights Established on Public Lands with Touristic Purposes

E. Sabâ ÖZMEN

Uygulamada kamu arazilerinin “tahsis” tabiri ile özel hukuk işlemlerine konu edildiği hallerde, idarenin kendi lehine koyduğu hükümlerle turizm işletmecilerinin bu kurumdan beklentilerinin gerçekleşmediğini görmekteyiz. Öncelikle bilimsel araştırmamızda özel hukuk işlemlerine konu olamayacak arazilerin ayrılması yoluyla; özel hukuk işlemlerine konu olabilecek arazilerin niteliklerinden bahsedilecektir. Bu kapsamda turizm amaçlı değerlendirmede öne çıkan üst hakkının niteliğinin doğru anlaşılmasına ilişkin açıklamalarda bulunulacaktır. Turizm amaçlı tesis edilen üst haklarının sona ermesine dayalı hukuki sorunlar irdelenerek bu hususta ortaya çıkan özel durumlara değinilecektir. Yine uyuşmazlık hallerinde yargı yolu seçimi hususunda yapılan yanlış ile beraberinde getirdiği sıkıntılar bu bilimsel çalışmamızın konusunu oluşturacaktır. İdarenin özel hukuk kişileriyle yaptığı sözleşmelerde adli yargı denetimine tabi olmakla; bu kapsamda Türk Medeni Kanunu “üst hakkı” hükümlerinin idare için de tatbik edilmesi gerekliliğini hissettirmeye çalışacağız. Turizmi Teşvik Kanunu m.8/I bendi ile getirilen hükmün “mülkiyet hakkı ihlali” hususunda Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılığını dile getireceğiz. Çalışmamıza söz konusu hukuk dışı uygulamaları ortadan kaldıracak nitelikte Kanun ve Yönetmelik Değişikliği önerileri ile son vereceğiz.

Kamu Taşınmazları, Üst Hakkı, Turizmi Teşvik Kanunu, Türk Medeni Kanunu, Adli Yargı.

In cases where public lands are made subject to private law transactions under the term “allocation”, we are witnessing that the expectations of tourism operators are not realized due to the fact that the Government put provisions on its own behalf. In our research, we will mention the qualities of the lands that can be subject to transactions of private law by distinguishing the lands that cannot be transactions of private law. In this scope we will make explanations to enable the correct understanding of the “construction right” that is prominent in utilizing the land for touristic purposes. We will examine the legal problems arising from the ending of the construction right established for touristic purposes and we will cover the special situations emerging in this regard. Furthermore, the errors made during the selection of judicial remedy as well as concomitant complications will constitute the subject of our work. Since the government is subject to supervision of judicial justice for the agreements it executes with private law persons, we will underline the necessity of the application of the provisions of Turkish Civil Law concerning “construction right” also on the government. We will also express the fact that the provision brought with the Article 8/I of Tourism Promotion Law is in breach of the Turkish Constitution as well as European Convention of Human Rights in terms of “ownership rights”. We will end our work with proposals of changes of laws and regulations that will remove the aforementioned illegal applications.

Public Lands, Construction Right, Tourism Promotion Law, Turkish Civil Law, Judicial Justice.

I. GENEL OLARAK KONUNUN SUNUMU

Kamu arazilerinde turizm amaçlı olarak “tahsis” tabiri ile üst hakkı kurulması yaygın bir uygulamadır. Ancak özel hukuk temelli bu sahada idarece yapılan hatalar kurumun sağladığı faydaları ortadan kaldırmaktadır.

İdare, “ceberut” devlet anlayışı ile kendi lehine koyduğu hükümlerle oluşturduğu kendine özgü bir kurum yaratarak, turizm işletmecilerinin bu kurumdan beklediği yararın elde edilememesine yol açmaktadır. Turizm işletmecilerinin bazı hukuk tanımaz fiilleri karşısında alınan kararlar ve hatta idare lehine getirilen yeni kanun hükümleri ile sorun daha da karmaşık hale gelmiş, çözümü güçleşmiştir.

Bu araştırmanın amacı, kesinlikle turizm işletmecilerinin hukuka aykırı fiillerine yasal kalıp uydurmak değildir. Aksine, bu gibi durumlarda hukuka saygılı işletmecilerin hak ettiği yasal uygulamalarla sıkıntılarının giderilmesine öneriler getirilmektir. Aksi takdirde uluslararası yatırımcılarla geliştirilebilecek ve türlendirilebilecek projeler sekteye uğramaktadır. Buna en güncel örnek, dünyanın en güzel kıyılarının birinde yer alan Haliç tersane arazisinin yıllardır hak ettiği projeye kavuşamamış olmasıdır.

II. KAMU ARAZİLERİNİN ÖZEL HUKUK İŞLEMLERİNE KONU OLMASINA DAYALI HATALI UYGULAMALARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

Kamu taşınmazları üst başlığı altında, özel hukuk uygulamalarına konu olacak arazilerin “özel mal” niteliği taşıması gerekecektir. Bu nedenle, devletin hüküm ve tasarrufunda olan “sahipsiz ve yararı kamuya ait taşınmazlar” aşağıda irdeleyeceğimiz özel mal niteliğinden tamamen ayrılmaktadır. İdarenin özel hukuk işlemlerine elverişlilik özelliği taşıyan MK m.715 hükmünün “Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tâbidir.” şeklinde getirdiği kuraldan da anlaşılacağı üzere bu tür taşınmazlar, devletin üzerinde mülkiyet hakkı sahibi olmadığı ve sahip olunan “meşruiyet” yani devlet yetkisi ile yararı kamuya ait kalma yolunda tedbir alması gereken taşınmazlardır. Hükmün “Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz.” şeklinde II. fıkrasında yer alan “hiçbir şekilde” ifadesinin abartılı bir düzenlemeye vücut vermekle daraltıcı yoruma tabi tutulması gerektiğini düşünmekteyiz. Çünkü konu başlığımız altında kamu yararı aksi sonuca varmamızı gerektirecektir. Aşağıda irdeleyeceğimiz üzere “özel mal”a vücut verecek KadK m.18 hükmünce “hazine adına tespit” başlığı altında Medenî Kanun siciline (MK m.997 vd.) kayıt sonrası taşınmaz, turizm yatırımlarına konu edilebilme yolunda özel mülkiyete konu olmaktadır.

Yine saf dışı bırakılacak olursa kamu hizmetine tahsisli orta malı ve hizmet mallarının kapsam dışı olduğunu görebiliriz. Ancak gelinen bu noktada hemen belirtelim, orta malı ve hizmet malları, kamu yararı bakımından idarenin takdiri ile üzerlerindeki tahsis işleminin geri alınması suretiyle turizm amaçlı değerlendirilebilecektir. Örneğin, şehir merkezi içinde kalan askeri kışla ve tatbikat sahası hizmet malı iken, özel mal niteliğine büründürülerek turizm amaçlı değerlendirilebilecektir.

Verdiğimiz özlü bilgiler doğrultusunda dörtlü kamu arazileri ayrımında geriye “özel mal” statüsü kalmıştır.

Andığımız dört alt başlıkta yer alan kamu arazilerinden, turizm amaçlı değerlendirmeye konu tür “özel mal” niteliğinde araziler (MK m.704/b.1) olacaktır. Bu başlık altında bu tür arazilere ait özellikleri sıralayalım.