İş Hukukunda Hakimin Takdir Yetkisi ve Hakkaniyet

Judge’s Discretion and Equit in Labor Law

Mustafa KILIÇOĞLU

Hâkimin takdir yetkisi ve hakkaniyet kavramlarının iş hukukundaki yerini iki açıdan ele almak gerekir. İlki, bir normda açıkça yer verilmesidir. İkincisi, hakkaniyetin ima edilmesidir. Anılan kavramların dayanağı Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesidir. İş hukukunda ve normatif dayanaklarında yer alan bu kavramlar; hâkimin hukuk yaratması, eşitlik ilkesi, dürüstlük kuralı ile amaçsal yakınlıkları bulunmaktadır. Ayrıca, ölçülülük ilkesi, cezai şart, rekabet yasağı, uyarlama gibi kavramların özünde de yer almaktadır. Bir anlamda iş hukuku ile hakkaniyet arasında amaçsal bir birlik vardır. Dolayısıyla, hakkaniyet iş hukukunda adalete giden yolun esaslı bir enstrümanı ve zirve noktasıdır.

Hâkimin Takdir Yetkisi, Hakkaniyet, Eşitlik İlkesi, Dürüstlük Kuralı, Cezai Şart, Geçerli Nedenle Fesih.

The place for concept of “discretion and equity” shall be considered from two perspectives in labor law. The first one is explicitly stating such concept in a legal norm. The other is to allude. The grounds for the above-mentioned concepts are the Article 4 of the Turkish Civil Code. As appeared in labor law and its normative grounds, such concepts are teleologically related to “judicial lawmaking, equality principle and good faith”. In addition, they are also situated at the core of the other concepts such as “proportionality, penal clause, noncompetition and adaptation”. In this context, there is a teleological union between labor law and equity. Therefore, equity shall be considered as an essential instrument and the climax of the way to reach the justice in labor law.

Judge’s Discretion, Equity, Equality Principle, Good Faith, Penal Clause, Termination with Fair Reason.

I. Hakkaniyet Kavramına Genel Yaklaşım

Hâkimin takdir yetkisi ve hakkaniyet kavramları genel olarak ayrı ayrı kavramlar olarak ele alınmaktadır. Anahtar nitelikte olan bu iki temel kavram iç içe girdiği kesişim noktaları da bulunmakla birlikte, kendilerine yakın kavramlarla da ilinti halinde bulunmaktadır. İş hukuku ise sözü edilen kavramların oldukça yakınlaştığı bir alandır. Bu nedenle de biz hâkimin takdir yetkisini kullanırken verdiği kararı, öğretide Akyol’un benimsediği hakkaniyet kararı olarak ele aldık.¹ Bu tür yaklaşımımızın temel nedeni, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m.4’te “Hâkimin takdir yetkisi” kenar başlığı ile düzenlenen hükmün amacının, yargıda çok sık kullanılan, somut olay adaletine varmanın temel bir enstrümanı olduğu düşüncesidir.

Hakkaniyet kavramının kapsamı içinde yer alan eşitlik ve hukuki güvenlik ilkesi sözü edilen kavramın boyutlarını uygulama açısından genişletilir. Ancak bu konuda aşırıya kaçmamalıdır.²

Anılan hüküm, kanunun takdir yetkisi tanıdığı ya da somut durumun gereklerini veya haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkime takdir yetkisi verilmektedir. Kanun koyucu bununla da yetinmeyip, hâkimin kararı verirken hukuka ve hakkaniyete göre karar vermesi gerektiğini belirtmiştir. İlk görünüşte, hükmün bu yapısı sınırlayıcı bir yapı arz ettiği izlenimi vermektedir. Dolayısıyla bu tür bir ele alış, uygulama alanını daraltır. Özellikle iş hukuku nispi emredici ve mutlak emredici hükümlerle donatılmıştır. Böyle olunca hâkimin takdir yetkisi çok dar bir alanda yer bulacaktır. Bizim görüşümüz ise tam aksidir. İş hukuku yapısı itibari ile özellikle hakkaniyet kavramı altında geniş bir uygulama alanı bulur. Bu bağlamda, ilk bakışta iş güvenesi kavramı altında yer alan geçerli fesih nedenleri hâkime geniş bir takdir alanı tanıdığını ifade edebiliriz.

Hakkaniyetin doğuş evresi bu günkü gibi oldukça sancılıdır. Özellikle adalet, eşitlik gibi kavramlar ile karşılaştırılmış, ancak nihai olarak bağımsız yerini korumuştur. Özellikle adaletin ya da hakkaniyet kavramlarının hangisinin üst kavram olduğu konusu günümüze kadar belirsizliğini korumuştur.

Hakkaniyet kavramı, Antik Yunan’da “epieikeia”, Latince’de “aequitas” terimleri ile ifade edilmektedir. Roma’da hakkaniyeti gerçekleştiren organlar pretor’lar olup, somut olay adaletini çözümleyici dava olanağı tanımaktaydı.³ Aristo, hakkaniyeti genel ve soyut olan hukuk kuralını kişisel ve somut duruma uygulamadaki haksızlıkları gideren bir kavram olarak öngörmüştür.⁴Kanaatimizce de bu görüş günümüzdeki anlamının en veciz ifadesidir.

İngiliz ve Amerikan Hukuku’nda uygulanan Common Law -hâkim hukuku- sert ve tutucu kararları 19. yüzyılın başlarında equity law -hakkaniyet hukuku- kapsamına alarak, Common Law-Equity Law şekliyle oluşan bir hukuk sistemini doğurmuştur.⁵ Halbuki, Türk-İsviçre Hukuku’nda hakkaniyet bir hukuk sistemi değil, hâkime verilmiş bir metottur.⁶ Bu metotla, soyut hukuk kuralının önümüze gelen somut olaya uygulamasındaki katılıkları ortadan kaldırması ve somut olayın gereklerine uyumlu şekilde hâkimin karar vermesi sağlanır.⁷ İsviçre federal mahkemesi kararlarına göre, somut olay irdelenirken esaslı özellikler dikkate alınır.⁸ Başka bir anlatımla mahkeme, bir belirsizliği hak ve hakkaniyete göre somutlaştırır.⁹ Bu yolla, karara bir flexibity, yani esneklik getirilir.¹⁰ Hâkim, objektif kriterleri mahkemede hükme esas alır, kişisel duygularıyla hareket edemez.¹¹ Hâkim objektifleştirilmiş kriterlere göre karar verirken adaleti rehber edinmelidir.¹²

Hakkaniyet, hâkimin takdir yetkisini kullanırken gözeteceği bir enstürümandır. Somut olayın özellikleri göz önüne alınır, hangi özelliğin ne yönde değerlendirildiği hâkim tarafından gerekçelendirilerek sonuca varılır.¹³ Bir anlamda çözüm getirilmesi gereken olayın özellikleri ve nitelikleri azami dikkate alınarak, somutlaştırılmalı, kristalleştirilmeli, benzerlerinden farkları belirtilmeli ve asla da sübjektif bir değerlendirme yapılmamalıdır.¹⁴ Hakkaniyet kavramını zayıfı koruma yönüyle adaletin rafine edilmiş şekli olarak görebiliriz.¹⁵ Kanunun mahkemenin takdirine yollama yaptığı hallerde, hâkim hukuk ve hakkaniyete göre karar verir. Hukuk ve hakkaniyet birbiriyle bağlantılı totolojik (tekrarlanan), bir anlamda vecizevi bütünlük taşır.¹⁶ Her iki kavramın amacı adil ve doğru karar vermek, yani olaya uygun bir hakkaniyeti sağlamaktır.¹⁷

Hakkaniyeti telaffuz etmeden yürürlükten kalkan 743 sayılı Medeni Kanun (eMK) m.4’teki “hak ve nısfet” kavramından hareket edenler, bu kavramın özünde adalet duygusu veya aynı anlama geldiği ileri sürülen tabii hukuk olduğu belirtilmiştir.¹⁸ “Nısfet” sözcüğünün insaflı davranmak olduğu vurgulanmıştır.¹⁹ Dolayısıyla, hukuk uygulaması kapsamında maddi adaletin gerçekleşmesine hizmet etmektedir.²⁰

Hâkimin takdir yetkisi ya da hakkaniyet ile hükmün yorumu tamamen birbirinden farklı faaliyetlerdir. Başka bir anlatımla, bir hükmün içeriğinin açık olmaması, o konuda hâkimin takdir yetkisi bulunduğu sonucunu doğurmaz. Bu tür durumlarda hâkim yorum yapar.²¹ Hâkimin yaptığı yargısal yorum, bir metnin -kanun, tüzük, yönetmelik, sözleşme- anlamının belirlenmesi faaliyetidir. Söz konusu olan zihnin bir metni hangi anlamda algıladığıdır.²²

Toplum ihtiyaçlarının sürekli değişim göstermesi, bu değişikliğe cevap vermek için kanun koyucu bilerek boşluk bırakır. Buna intra legem boşluk, başka bir anlatımla bilinçli boşluk denir.²³ Kanunda yer alan hüküm içi bu boşluk hakkaniyet kararı ile doldurulur.²⁴

Burada TMK m.1’de yer alan hâkimin hukuk yaratması ile hâkimin takdir yetkisini karıştırmamak gerekir. Çünkü, hâkimin hukuk yaratmasında uygulanacak bir norm yoktur. Halbuki hüküm içi boşlukta, bir hüküm vardır, ama hükmün içinde boşluk vardır.²⁵ Hâkimin hukuk yaratması bir boşluk doldurma işidir. TMK m.4’te hâkim, hükmü uygular. Çünkü kanun koyucu bilinçli olarak mahkemeye karar verme yetkisi vermiştir.²⁶ TMK m.1’de kural içi eksiklik vardır. TMK m.4’te kural konmaz, kural uygulanır, başka bir anlatımla somut olayı bitirme işidir.²⁷

Bu ayrıma rağmen, hâkim hukuk yaratırken de -norm koyarken- soyut ve kişiye bağlı olmayan bir norm ortaya koyar. Bu norm da olayın özelliklerini ve farklılığını içerdiği için, hâkimin verdiği karar bir hakkaniyet kararıdır.²⁸

Hâkimin takdir yetkisinin dolayısıyla hakkaniyet kararı vermesinde mutlak Hüküm içi boşluk aranması klasik bir yaklaşım olmakla birlikte,²⁹ aksi düşüncede olanlar, yapılan bu sınırlamaların hakkaniyeti başka bir anlatımla, kanunla ilişkilendirilerek sınırlamaların, TMK m.4’ün konuluş amacına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.³⁰ Kural içi boşluk hakkaniyeti temel alır.³¹

Hakkaniyetin, hüküm dışı yani kural dışı boşluklarda da irdelenmesi gerekir. Hüküm dışı boşluk, hüküm içi boşlukların dışında kalan boşluklardır. Açık boşluk (gerçek boşluk), örtülü boşluk (gerçek olmayan boşluk) bu tür boşluklardandır.³²

Açık boşlukta somut olaya uygulanacak bir kural bulunmamaktadır. Somut olayı kanun karşılamaktadır.³³ Burada teknik bir boşluk söz konusudur. Bu tür boşlukta kıyas yoluyla çözüm getirilebilir. Normların çatışması durumunda yani çatışma boşluğunda da açık boşluktan söz edilebilir.³⁴

Örtülü boşlukta, eksik veya tam olmayan bir kural vardır. Bunun uygun şekilde tamamlanması gerekir. Aksi halde eşitlik ve hakkaniyete aykırı sonuçlar doğar.³⁵ 4857 sayılı İş Kanunu işçiyi koruyucu temel özelliğine sahiptir. İşçi ve işveren arasındaki çalışma ilişkilerini biçimlendirir. Ancak iş dünyası dinamik bir yapı arzeder. Sürekli bir değişim içindedir. Bu nedenle normatif yapı uyum göstermekte zorluk taşır. Öte yandan hükümler temel kriterleri verir. Dolayısıyla genel olarak eksiklik içerir. Bu nedenle iş hukukunda örtülü boşluk hallerinde hâkimin tamamlayıcı işlevi bulunmaktadır. Bir anlamda, normun eksikliği hâkim tarafından doldurulmaktadır.

Alman hukukunda yerleşik ve İsviçre hukukunda da son zamanlarda savunulan ve Türk öğretisinde de yer bulan, tarafımızca da katılan görüşe göre, örtülü boşluklar da gerçek boşluktur.³⁶