Uluslararası Ticari Tahkimde Hakem Heyetinin Oluşturulması

Creation of Arbitration Committee in International Commercial Arbitration

Yunus Emre GÖGER

Uyuşmazlıkların olağan çözüm yerleri, devletler tarafından tesis edilen ve yargı yetkisini kullanan ulusal mahkemelerdir. Ancak uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümünde ulusal mahkemelerin bir alternatifi olarak başvurulan tahkim, gün geçtikçe uygulaması artan bir yargılama faaliyeti haline gelmiştir. İşte bu tahkim yargılaması sürecinin uzamaması ve yapılan tahkim yargılamasının sıhhati için hakem heyetinin usulüne uygun oluşturulması konusu oldukça önemlidir. Bu kapsamda gerek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) gibi ulusal düzenlemeler gerekse de Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu tarafından hazırlanan Milletlerarası Ticarî Tahkime ilişkin Model Kanun ve Milletlerarası Ticaret Odası’nın belirlediği ICC Tahkim Kuralları’ndan yararlanılmıştır. Böylece bu düzenlemeler karşılaştırılarak aralarındaki benzerlikler ve farklılıklar gözler önüne serilmeye çalışılmıştır.

Tahkim, Uluslararası Ticari Tahkim, Hakem, Hakem Heyetinin Oluşturulması, UNCITRAL, 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu.

The usual places for settlement of disputes are national courts which have been established by states and are exercising their jurisdiction. However, arbitration, which is applied as an alternative to the national courts in the settlement of international commercial disputes, has become an increasingly practiced judicial activity. It is very important that the arbitration process is not prolonged and that the arbitral tribunal should be duly established for the soundness of the arbitration proceedings. In this context, it’s been benefited from, both national regulations such as the Code of Civil Procedure (HMK) No.6100 and The International Arbitration Act (MTK) No 4686, as well as the Model Act on International Commercial Arbitration prepared by the United Nations International Commercial Law Commission and the ICC Arbitration Rules determined by the International Chamber of Commerce. Thus, by comparing these arrangements, the similarities and differences between them were endeavored to be revealed.

Arbitration, International Commercial Arbitration, Arbitrator, Creation of the Arbitration Committee, UNCITRAL, International Arbitration Act No.4686.

I. Giriş

Uyuşmazlıkların olağan çözüm yerleri, devletler tarafından tesis edilen ve yargı yetkisini kullanan ulusal mahkemelerdir. Ancak taraflar, çeşitli nedenlerle aralarında yaptıkları tahkim anlaşması ile uyuşmazlıklarının ulusal mahkemelerde değil de tahkim yoluyla sonuçlandırılması yoluna gidebilirler.¹ Dolayısıyla tahkim, ulusal yargılamalara alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak tahkim yargılamasının pratik olması ve uygulamada olumlu sonuçlar vermesi, zamanla uluslararası ticaretten kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde tahkimin öncelikle başvurulan neredeyse olağan bir uyuşmazlık çözüm yolu haline gelmesini sağlamıştır.²

Tahkim kurumunun temelinde ise hakem yer almaktadır. Hakem veya hakem kurulu da ulusal mahkemelerdeki gibi delilleri inceler, tarafların iddia ve savunmalarını dinler ve gerçekleştirilen tahkim yargılaması sonunda tarafları bağlayan bir hüküm ile yargılamayı sona erdirir.³ Dolayısıyla tahkimde hakemlerin uyuşmazlığın çözümüne ilişkin verdikleri kararlar, arabulucudan veya uzlaştırmacıdan farklı olarak taraflar açısından bağlayıcı olmakta ve bu bağlamda hakemlerin üstlendikleri rol, yargısal bir nitelik taşımaktadır.⁴

Tahkim yargılamasının kalitesinin, büyük ölçüde seçilen hakemlerin kalitesine ve becerisine bağlı olduğu evrensel olarak kabul edilmektedir.⁵ Bu nedenlerle uluslararası ticari tahkim yargılamalarında hakemlerin sağlıklı bir şekilde belirlenmesi, başarılı bir tahkim ve genel olarak tahkim sürecinin itibarı için esastır.⁶

Dolayısıyla biz de bu çalışmamızda, uluslararası ticari tahkimde hakemlerin seçim usullerini, sayılarını ve hakem heyetinin teşkilini, gerek Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (United Nations Commisson on International Trade Law, UNCITRAL) tarafından uluslararası tahkim usulüne ilişkin düzenlemelerin uyumlaştırılması ve milletlerarası ticarî tahkimin kendine özgü gereklerinin karşılaması amacı ile hazırlanan Milletlerarası Ticarî Tahkime ilişkin Model Kanun ile (Model Law in International Commercial Arbitration)⁷ gerek Milletlerarası ticarî tahkim uygulamasında en çok başvurulan kurum olan Milletlerarası Ticaret Odası’nın (International Chamber of Commerce) belirlediği ICC Tahkim Kuralları ile karşılaştırmalı olarak inceleyeceğiz.

II. Genel Olarak Hakemlerin Belirlenmesi

Hakemlerin belirlenmesi için tahkim merkezlerinin kurallarında ve ulusal düzenlemelerde çeşitli yöntemler öngörülmüştür. Ancak bu kuralların hemen hepsinde ortak payda; tarafların, sözleşme özgürlüğü ilkesi kapsamında kural olarak uyuşmazlığı çözecek hakemi veya hakem heyetini istedikleri gibi belirleme hakkına sahip olmalarıdır.⁸ Tarafların bu konudaki iradesine verilen önem ile öncelikle tarafların güven duyacakları kişilerin hakem olarak seçilmesinin mümkün kılınması amaçlanmıştır.⁹

Hakem veya hakem heyetinin belirlenmesi hususunda, gerek UNCITRAL Model Kanunda gerek ICC Tahkim Kurallarında taraflara geniş anlamda yetki tanınmıştır. Benzer şekilde 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununda¹⁰ (MTK) da hakemin veya hakem heyetinin belirlenmesi konusunda taraflara geniş yetkiler tanınmıştır. Öyleyse hakemin veya hakem heyetinin seçimine ilişkin düzenlemelerin hemen hemen tamamı taraflarca aksinin kararlaştırılmadığı durumlarda geçerlidir. Yani hakemlerin seçimi, seçilme usulleri ve sayısı; istisnai durumlar haricinde tarafların irade serbestisi kapsamında istenildiği gibi kararlaştırılabilir.¹¹ Dolayısıyla, hakem veya hakem heyeti belirlenirken uyuşmazlık çıkması durumunda öncelikle tarafların anayasası konumundaki sözleşmenin incelenmesi gerekecektir. Zira; tarafları tahkim sözleşmesi yapmaya yönelten irade, tahkim yargılaması sonucunda karar mekanizması olan hakemi ve hakem heyetini belirleme usulü olabileceğinden, kanunkoyucular öncelikle tarafların bu konudaki iradelerine bakılması gerektiğini öngörmüştür.¹² Aksi halde ise tarafların anlaşmayı tabi kıldıkları hukuk böyle bir hukuk yoksa Türk hukuku kurallarının devreye gireceği kabul edilmiştir.

Anlaşmaya dayalı tahkim ile dava arasındaki en büyük farklardan biri -ki bu aynı zamanda ana avantajlarından biri olarak da görülmektedir- tarafların kendi uyuşmazlık çözücülerini yani hakem olarak adlandırılan yargıçlarını kendilerinin seçebilmesidir.

Hakem veya hakem heyetinin seçiminde tarafların anlaşmasında belirlenen veya kanun hükümlerinde öngörülen usule uyulmadığı ispat edilirse tahkim yargılaması sonunda verilen hakem kararları 4686 sayılı MTK m.15/A/1-b hükmü¹³ gereğince iptal edilebilir. Benzer şekilde tarafı olduğumuz Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesinin (New York Konvansiyonu) V. maddesinin 1/d hükmü gereğince de; “Hakem mahkemesinin teşekkülünün veya hakemlik usulünün tarafların anlaşmasına ve anlaşma olmayan hallerde hakemliğin cereyan ettiği yer kanunu hükümlerine uygun bulunmadığı” hallerde hakem kararının tenfiz edilemeyeceği hususu düzenlenmektedir.¹⁴ Ayrıca 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m.62/1-f ise; “Mahkeme, (...) hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna aykırı ise (...) yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddeder.” hükmünü düzenlemiştir. Öyleyse hakemin veya hakem heyetinin usulüne uygun olarak belirlenmesi, tahkim yargılaması için son derece önemli sonuçlar doğurmaktadır. Ancak bu hususlara geçmeden önce “hakem sözleşmesi”ne kısaca değinmemiz faydalı olacaktır.

Hakemler biraz sonra anlatacağımız usullere göre seçildikten sonra, taraflar ile hakemi veya hakem heyetini oluşturan hakemler arasında “hakem sözleşmesi” adı verilen bir sözleşme kurulmalıdır.¹⁵ Taraflar, aralarındaki uyuşmazlığı çözmesi konusunda hakeme veya hakem heyetine icapta bulunur ve buna karşılık hakemlerin bu icabı kabulü ile sözleşme meydana gelir.¹⁶ “Hakem sözleşmesi”, tahkim sözleşmesinden farklı olarak, taraflar arasında değil, taraflar ile hakem arasında kurulan bir sözleşmedir. Öyleyse “hakem sözleşmesi”; tarafların seçtikleri hakemlerin hakemliği kabul etmeleri ile kurulan, hakemin taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözmeyi, tarafların ise hakeme bunun karşılığında bir ücret ödemeyi üstlendikleri, iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir.¹⁷ Hakemler mahkeme tarafından seçilse dahi, taraflar ve hakemler arasında bu sözleşme kurulmuş varsayılır. Yani her ne kadar aşağıda hakemlerin seçim usulleri, sayısı gibi hususlar incelenecek ise de hakemler tarafından uyuşmazlığın çözümünün kendisi tarafından yapılmasına yönelik teklifin kabul edilmesi gerekir. Aksi takdirde hakem sözleşmesinin kurulamayacağını ve seçilen hakem tarafından uyuşmazlığın çözülemeyeceğini belirtmekte fayda vardır.¹⁸

III. Hakemlerin Sayısı

Tahkim anlaşmasının yapılabilmesinin bir ön koşulu olarak, tarafların tahkim mahkemesinin oluşumu üzerinde anlaşması gerekir. Tarafların hemfikir olabilmeleri için hakem sayısı ve hakemlerin nasıl tayin edileceği konusunda anlaşmaya varmaları gerekmektedir.¹⁹ Tüm tahkim kanunları, taraflara bu hakkı tanımaktadır.

Uygulamada birçok farklı yöntem karşımıza çıkmaktadır. Taraflar, hakem sayısı da dahil olmak üzere hakemlere ilişkin hususları kendileri belirleyebilecekleri gibi kendi adlarına karar vermesi için üçüncü bir kişi, kurum veya kuruluşu da görevlendirebilirler.²⁰ Ya da taraflar, bu hususları uyuşmazlık doğmadan önce tahkim anlaşmasında düzenleyebilecekleri gibi, uyuşmazlık çıktıktan sonra da belirleyebileceklerdir. Nihayetinde bütün bunlara rağmen tarafların bu konuda herhangi bir iradelerinin bulunmaması durumunda hakemlerin sayısının seçilen tahkim kurallarına, böyle bir seçimin yokluğunda ise tahkime uygulanacak hukuka göre belirleneceği kabul edilmiştir.

4686 sayılı MTK m.7/A hükmü,²¹ tarafların hakem sayısını belirlemesi hususunda serbest bırakmıştır. Ancak hükme göre; belirlenen bu sayı tek olmalıdır. Aynı hükmün ikinci paragrafında ise; hakemlerin sayısı taraflarca kararlaştırılmamışsa bu sayı üç olarak belirlenmiştir. Benzer şekilde 6100 sayılı HMK m.415/1 hükmü²² de, iç tahkimde tarafların hakem sayısını istedikleri gibi belirleyebileceklerini; ancak bu sayının tek olması gerektiğini hükme bağlamıştır. Öyleyse hakem sayısını belirlemekte serbest olan taraflar 1, 3, 5, 7 ... gibi tek rakamlarla istenildiği kadar hakem belirleyebilecektir. Ancak uygulamada genellikle bir veya üç hakemin seçildiğine rastlanmaktadır.²³

Hakem sayısının çift sayı olarak belirlenememesinin sebebi; yargılama nihayetinde hüküm için oy çoğunluğunun sağlanamaması ihtimalidir. Ayrıca yargılama sürecinde de usule ilişkin kararlar ve dahi ara kararlar alınırken çoğunluk sağlanamayabilir. Yani hakem oylarının farklı yönde ve eşit olması ihtimali tahkim yargılamasını çözümsüz hale getirecektir. Kanunda, taraflarca hakem sayısının çift olarak kararlaştırılması durumunda nasıl bir yol izleneceği ise düzenlenmemiştir. Örneğin; Fransız Tahkim Hukukunda, tahkim anlaşmasının hakemlerin toplam sayısını çift bir rakam olarak belirlemiş olması halinde hakem kuruluna bir kişi daha eklenecektir.²⁴ Doktrinde bu hususla ilgili farklı görüşler vardır. Akıncı; bu durumda hakem sayısının taraflarca hiç belirlenmediğinin kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir.²⁵ Taraflarca hakem sayısı belirlenmemiş ise 4686 sayılı MTK m.7/A’ya²⁶ göre; heyet, üç hakemden oluşmalıdır. Ancak bizce de isabet edildiği üzere Umar’a göre ise; kural, sayı belirleme serbestliğine istisna olarak getirilen emredici bir kuraldır. Çift sayıda hakemle oluşturulmuş hakem kurulunu öngören sözleşmeyi, geçerli bir tahkim sözleşmesi olarak saymamak gerekir. Ancak, sayılarının çift olmasına rağmen yargılama yapılmış ve hakemler bir karar verebilmişse durum başkadır. Taraflar tahkim sözleşmesinde 2 veya 4 gibi çift sayıda hakem seçilmesini öngörmüş olabilir. Daha sonradan bu sayıda hakem belirlenmiş ve göreve başlamış olsun bu durumda o hakemler oybirliğiyle yahut oy çokluğuyla, örneğin 4 hakemden 3’ünün oyuyla, yargılamayı tamamlayabilmişlerse; sırf çift sayıda hakem görevlendirildi diye tahkim sözleşmesinin geçersiz olacağını kabul etmek kanunkoyucunun amacına aykırı olacaktır.

4686 sayılı MTK m.7/A-B düzenlemeleri dikkatle okununca görülür ki; sözleşme yapıldıktan sonra daha tahkim yargılamasının başında yahut da karar aşamasında çoğunluk oyu oluşamıyor ve işler yürütülemiyorsa ve dahi taraflar da bu doğrultuda anlaşamadılar ise; hakemleri seçimine ilişkin mahkeme müdahalesi, örneğin dört hakemden birini çıkarıp üçünü görevde bıraktırmak veya dört hakemi de tutup bunlara beşinci hakemi ekletmek veyahut baştan itibaren yeni üç hakemi mahkemeye seçtirmek imkânsızdır. Üstelik bu imkânsızlığın sebebi, tarafların emredici kanun hükmüne uymamış olmasıdır. Dolayısıyla böyle bir durumda, tahkim sözleşmesinin geçersizliğini kabullenmek kaçınılmazdır.²⁷ Ancak elbette taraflar, bu yöntemleri de içeren yeni bir tahkim sözleşmesi yapmakta serbesttirler.

Benzer şekilde UNCITRAL Model Kanunun 10’uncu maddesine²⁸ göre de; taraflar hakem sayısını belirlemekte özgürdür. Ancak bu husus hakkında önceden anlaşmaya varmamışlarsa hakem sayısı üç olarak belirlenir.

Ancak ICC Tahkim Kuralları m.12/1’de hakem sayısına ilişkin olarak; “Uyuşmazlıklar hakkında karar tek veya üç hakem tarafından verilir.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla burada görüldüğü üzere, ICC Tahkim Kuralları, hakem sayısının belirlenmesinde önceliği tarafların iradesine bırakmış olmakla birlikte, tarafların seçim özgürlüğüne sınırlama getirerek, hakem sayısının bir veya üç kişi olması gerektiğini öngörmüştür. Ayrıca buna göre; taraflar, hakemlerin sayısını kararlaştırmamışsa Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Divan’ı da uyuşmazlığın üç hakem ile çözülmesi gerektiği kanısında değilse, tek hakem tayin edilir (m.12/2).

Yargıtay ise yabancı hakem kararının tenfizi istemi ile açılan bir davada, davalı tarafın hakem sayısının belirlenmesi hususunda usulsüzlük yapıldığı iddiasına ilişkin olarak kararında;²⁹ “... Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında imzalanan (...) 2010 tarihli sözleşmenin (...) maddesinde taraflar tahkim yargılamasının Milletlerarası Ticaret Odası’nın Tahkim ve Uzlaşma Kuralları uyarınca yapılmasını kararlaştırmalarına karşın uyuşmazlıkların çözümünde görev alacak hakem veya hakemlerin sayısı konusunda bir düzenlemeye yer vermemişlerdir. Bu durumda Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kurallarının Hakem Heyetinin Kurulması başlıklı 12. maddesi hükmü devreye girecektir. Anılan maddenin 2. fıkrasında “Taraflar, hakemlerin sayısını kararlaştırmamışsa, uyuşmazlığın üç hakem tayinini gerektirdiği kanısında olmadıkça, Divan, tek hakem tayin eder. Bu durumda davacı, Divan’ın kararının kendisine ulaşmasından itibaren 15 gün içinde bir hakem önerir ve davalı da davacı tarafından yapılan önerinin kendisine ulaşmasından itibaren 15 gün içinde bir hakem önerir. Taraflardan biri hakem önermez ise, hakemi Divan tayin eder” hükmü düzenlenmiştir. Bu kapsamda davacı taraf ICC Divanı Sekreterliğine 04.05.2012 tarihinde ulaşan tahkim talebinde uyuşmazlığın tek hakem tarafından karara bağlanmasını istemesine rağmen, davalı taraf ICC Divanı’nın üç üyeli hakem heyeti atamasını talep etmiştir. ICC Divanı 09.08.2012 tarihli oturumda davalının üç hakem atanması talebini yerinde görmeyip yargılamayı tek hakeme havale etmeye karar vermiştir. (...).08.2012 tarihli oturumda ise ICC Divanı (...) Milli Komitesi’nin önerisi ile tek hakem olarak Dr. Marc Veit’i atamıştır. 30.(...).2012 tarihinde ise bir dava yönetimi toplantısı gerçekleştirilmiş ve düzenlenen görev belgesi taraflar ve yargılamayı yapacak hakem tarafından imzalanmıştır. Buna göre mahkemece, somut uyuşmazlığa uygulanması mümkün bulunmayan Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun hükümlerine atıf yapılarak “tek hakem tayin edilmesinin 1958 tarihli New York Konvansiyonu V/1-D maddesine ve MÖHUK 62/1-f fıkrasına aykırılık oluşturduğu” şeklindeki gerekçesi yerinde değildir.” ifadelerine yer vermiştir.