Asıl İşveren - Alt İşveren İlişkisinde Muvazaa

The Collusion Problem in the Subcontracting Practice

Gamze DAMAR

Teknolojinin hızlı gelişimi ve küreselleşen dünya, alt işverenlik uygulamasını iş hayatında güncel tutmaktadır. Hukukun alt işverenlik uygulamasından beklentisi asıl işe ilişkin yardımcı işler ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerin, bu işte ehil olan işverenlerce görülmesi suretiyle üretimde mükemmelliğe yaklaşmaktır. Ancak uygulamada alt işverenlik, işverenlerce ucuz işçi çalıştırma ve daha fazla kâr elde etme aracı olarak görülmektedir. Bu kapsamda bu çalışmada, alt işverenlik ve alt işverenlik için gerekli şartlar hakkında genel bilgi verilecek, muvazaa kavramı ve alt işverenlikte muvazaa konusu mevzuat ve Yargıtay kararları ışığında incelenecektir. Son olarak konu ile ilgili uygulamadaki sorunlar ve tartışmalı hususlarla ilgili bazı çözüm önerileri sunulacaktır.

İşçi, Asıl İşveren, Alt İşveren, Muvazaa, Yargıtay Kararları.

The rapid development of technology and the globalizing world keep subcontracting application up to date in business life. The expectation of the law from the subcontracting practice is to approach the excellence in production by operating the auxiliary works related to the main work and the jobs requiring technological expertise via employers who are qualified in those jobs. But in practice, subcontracting is seen as a means of employing cheaper workers and making more profits. In this context, in this study general information about subcontracting and the requirements for subcontracting will be given. The concept of collusion and collusion subject in subcontracting will be examined in the light of the legislation and Supreme Court decisions. Lastly, some solution suggestions about problems related to the subject and controversial issues will be proposed.

Worker, Primary Employer, Subcontractor, Collusion, Supreme Court Decisions.

Giriş

İş hukuku, dünyada yaşanan ekonomik ve sosyal gelişmelerden en çabuk etkilenen hukuk dalıdır. Bu sebeple, iş hukuku gelişen ihtiyaçlara süratle cevap vermek zorundadır. Aksi halde işverenler gerekirse kanunun dışına çıkarak ihtiyaçlarına çözüm bulmanın yollarını aramaktadırlar. Bu sebeple kanunkoyucu, iş hayatının ihtiyaçlarına cevap verecek düzenlemeleri işçilerin çıkarlarını göz önünde tutarak ve geç kalmadan tesis etmelidir.

Gelişen teknoloji ve küreselleşen dünya, iş hayatında işlerin kapsamının genişlemesine ve rekabetin artmasına sebep olmaktadır. Bu gelişmelere cevap vermek üzere esnek çalışma metotları geliştirilmektedir. Bunlardan bir tanesi de alt işverenlik müessesesidir. İşverenler işlerine ilişkin yardımcı işleri veya işin veya işletmenin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işleri, başka bir işverene gördürmeyi tercih etmektedir.

İşverenler asıl işlerine yoğunlaşmak istemekte, yardımcı işlerde zaman ve kaynak israfı yapmamak, uzmanlık gerektiren işlerde ise bu işi ehil kişilere gördürmek suretiyle ürettiği işi mükemmele yaklaştırmak için, yukarıda belirtilen işleri alt işverenlere gördürmektedirler. Hukuk düzeni de işverenlerden, gerçekten bu sebeplere dayanarak alt işverenlik ilişkisine başvurmalarını beklemektedir.

Her geçen gün ekonomik şartların zorlaştığı, rekabetin sertleştiği iş hayatında, işverenler de maalesef sırf masraflarını azaltmanın ve bu sayede iş hayatındaki rekabette kendilerine haksız da olsa avantaj sağlamanın yollarını aramaktadır. Maliyeti azaltmayı hedefleyen işverenlerin ilk tasarrufu işçilik maliyetleri olmaktadır. Bunu mümkün kılmak üzere işverenler, işçi sayılarını düşürmek istemektedir. Bu sayede maliyeti düşürmek, işçi sayısına bağlı olan bazı kanuni yükümlülüklerden kurtulmak, sendikalaşmayı önlemek ve toplu iş sözleşmesi yapmaktan kaçınmak mümkün olabilecektir. İşte bu sayılanların önlenmesi için bazı alt işverenlik ilişkileri muvazaalı kabul edilmektedir.

Çalışmamda korumasız ve güçsüz olan işçilerin sömürülmelerinde bazen bir araç olarak kullanılan alt işverenlik ilişkisinde muvazaa konusu yargı kararları ışında incelenmektedir. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için alt işverenlik kavramı, alt işverenliğin unsurları da değerlendirilmekte ve alt işverenlikte muvazaa ölçütleri ve muvazaanın hüküm ve sonuçları incelenmektedir.

I. Alt İşverenlik Kavramı, Alt İşverenlik İlişkisi ve Alt İşverenliğin Unsurları

Bir işverenin üretim faaliyetini kendi işyerinde veya işletmesinde ve kendi işçileri ile gerçekleştirmesi, iş hukuku açısından olması beklenen bir istihdam biçimidir. Bu çalışma şekli, iş hukuku açısından tipik istihdam olarak benimsenmektedir.¹ Buna karşın küreselleşmenin ve teknolojinin hızlı gelişimi üretim faaliyetlerinde farklı metotların kullanılmasını gerektirmiştir. Bu sebeple esnek çalışma metotları tercih edilmeye başlanmıştır. Bunların yanında işverenler üretim faaliyetlerini kendi işyerleri veya işletmeleri içinde ve kendi işçilerinin yanında farklı işverenlerin işçileri ile birlikte gerçekleştirmeye de başlamıştır. İşte yukarıda anlatıldığı üzere, gerek farklı çalışma sürelerinin tercih edilmesi gerek farklı çalışma metotlarının tercih edilmesi, iş hukuku açısından atipik istihdama örnek teşkil etmektedir. Bu kapsamda belirtmek gerekir ki, iş hukukunda kural tipik istihdam iken; atipik istihdam, ancak kanuni düzenlemeler izin verdiği ölçüde istisnai bir çalışma biçimidir.²

İşverenler, mevcut işlerinin bir kısmının uzmanlık gerektirmesi veya üretimde maliyeti düşürmek sebepleriyle işlerinin belirli bir bölümünü farklı bir işverene gördürme yolunu seçmektedir. İş hukukunda bunu mümkün kılan müessese ise alt işverenlik müessesesidir.

Teknolojinin hızlı gelişiminin etkisiyle üretim sınırları genişlemektedir. Bunun sonucunda işverenler asıl faaliyet alanlarının dışındaki işlerle de meşgul olmak zorunda kalmaktadır. Asıl faaliyet alanının dışında kalan işle uğraşmak, işverenler açısından risktir. İşte bu riski en aza indirerek, üretimin daha kaliteli olması ve daha az risk içermesi için bu işlerin alt işverene havale edilmesi gerektiği benimsenmektedir.

Küreselleşen dünya iş hayatında rekabetin sınırlarını genişletmektedir. Bu da rekabeti daha acımasız hale getirmektedir. Bu sebeple işverenler, öncelikle üretimde maliyeti düşürmeyi amaçlamaktadır. Aynı üretimin daha düşük bir maliyetle ortaya çıkarılması istenmektedir. Bunun için üretimin maliyeti yüksek bir kısmının alt işveren tarafından yaptırılması tercih edilmektedir.

Alt işveren ilişkisine başvurulmasının temelinde yukarıda da anlatıldığı üzere iki neden bulunmaktadır. Bunlar uzmanlık ve ekonomik kazanç sağlamaktadır.³ Birleşmiş Milletler Sanayi Kalkınma Örgütü’ne (UNIDO) göre alt işveren ilişkisinin kurulmasının temelinde endüstriyel üretimde ölçek ekonomisinin rolü bulunmaktadır.⁴ Zira asıl işveren olan büyük işletmeler, fazla büyümenin sebep olduğu sakıncalar sebebiyle yeni bir iş üstlenmek veya yapmakta oldukları bir işin yeni bir iş veya işletme gerektirmesi sebepleriyle yeni yatırımlar yapmak, ölçek ekonomisi açısından uygun olmadığından bu işler için küçük işletmeler ile alt işveren ilişkisine girmektedirler.⁵

Avrupa Birliği’ne (AB) göre alt işveren ilişkisinin kurulmasının temelinde uzmanlık ve büyüklük anlamında yeterlilik bulunmaktadır.⁶ Avrupa Birliği, alt işveren ilişkisini rekabet gücünü koruyan, maliyeti azaltan ve kaliteyi yükselten bir araç olarak görmektedir.⁷ Son olarak Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO), kamu kurumlarının bir kısım işler için özel sektörle alt işveren ilişkisi içerisine girmek suretiyle özel sektörde kayıt dışı çalışanların kayıt altına alınabilmesinin mümkün olacağı kanaatindedir.⁸

Alt işverenliğin teknik anlamda tanımına ilk kez 4857 sayılı İş Kanununda⁹ yer verilmiştir. Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir (İK m.2/6). Bu kapsamda alt işvereni, bir işverenin yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya yürütülen asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran işveren olarak tanımlamak doğru olacaktır.

Kanunda belirtilen asıl işveren - alt işveren ilişkisi tanımından da anlaşılacağı üzere, asıl işveren için diğer işveren ifadesi kullanılmaktadır. Bu sebeple alt işverenin, kendi adına işçi çalıştıran ayrı bir işveren olduğunda ve dolayısıyla asıl işverenin ne vekili ne de aracısı olarak kabul edilemeyeceğinde şüphe bulunmamaktadır.¹⁰

Alt işveren başka bir işverenden aldığı işi, bağımsız olarak ve kendi organizasyonu içerisinde yürütmektedir.¹¹ Alt işverenin işçilerinin çalıştığı işyeri ayrı bir işyeri olarak kabul edilmelidir.¹² Zira alt işverenin, alt işveren sıfatıyla işyerinin açılışını ve kapanışını bağlı oldukları Bölge Müdürlüğü’ne bir ay içinde bildirmesi yükümlülüğü (İK m.3) göz önünde bulundurulduğunda ikinci görüşün daha isabetli olduğu değerlendirilmektedir. Bu kapsamda alt işveren işyerinin tescili için şekli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca belirlenen işyeri bildirgesi ile birlikte Alt İşverenlik Yönetmeliğinin¹³ 6’ncı maddesinde belirtilen tüzel kişiler için ticaret sicil gazetesi sureti, imza sirküleri, alt işverenlik sözleşmesi ve eklerini de bölge müdürlüğüne vermelidir.

Tarafları asıl işveren, alt işveren ve alt işveren işçileri olan ve üçlü iş ilişkisine bir örnek teşkil eden alt işverenlik ilişkisi çoğu kez eser, kira, taşıma gibi hukuki ilişkilerden doğmaktadır.¹⁴ Bir hukuki ilişkinin alt işverenlik ilişkisi olarak kabul edilebilmesi için aşağıda ana hatlarıyla incelenecek olan unsurları tamamen ihtiva etmesi gerekmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki; bu unsurlardan birinin eksikliği dahi alt işverenlik ilişkisinin kurulmamasına yol açmaktadır.