Teşebbüs Derecesine Ulaşmamış İcrai Davranışlarda Gönüllü Vazgeçme

Voluntary Abandonment by Executive Behaviour that has not Achieved the Degree of Attempt

Ercan YASAR, Hasan İBA

Gönüllü vazgeçme, teşebbüs derecesinde kalmış haksızlık bakımından cezayı kaldıran şahsi bir sebeptir. Kanunumuz gönüllü vazgeçmeyi suça teşebbüsle bağlantılı bir kurum olarak düzenlemiştir. Bu yüzden, gönüllü vazgeçme kurumu hakkında bir değerlendirme yapmadan önce eylemin teşebbüs derecesine ulaşmış bir haksızlık olup olmadığını tespit etmek gerekir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesine göre, teşebbüsün, elverişli hareketlerle doğrudan icraya başlama ve elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamama şeklinde biri pozitif, öteki negatif nitelikte iki kurucu unsuru vardır. Teşebbüs derecesinde bir haksızlıktan söz edilebilmesi için kurucu nitelikteki bu unsurların somut olayda gerçekleşmiş olması gerekir. Doğrudan icra ile suça teşebbüs edilmiş olunacağını kabul eden Alman Ceza Kanunu’nun 22. ve İtalyan Ceza Kanunu’nun 56. maddeleriyle karşılaştırıldığında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, ilave unsur aramak suretiyle, teşebbüsten doğan cezai sorumluluğun alanını daraltmış böylece güvenlik-özgürlük dengesinde özgürlükler lehine bir pozisyon almıştır. Bu çalışmada, Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin kanunilik ilkesine sadık kalınarak yorumlanmasının ortaya çıkardığı sakıncalar üzerinde durulacak ve bu sakıncaların giderilebilmesi noktasında çözüm önerimize yer verilecektir.

Teşebbüs, Teşebbüs Derecesine Ulaşmamış İcrai Davranış, Gönüllü Vazgeçme, Suça İştirakte Gönüllü Vazgeçme, Teşebbüs Derecesine Ulaşmamış İcrai Davranışlarda Gönüllü Vazgeçme.

Voluntary abandonment is a personal reason that removes punishment in terms of wrongfulness at the degree of criminal attempt. According to Turkish law voluntary abandonment is an institution linked to criminal attempt. Therefore, before making an assessment on the voluntary abandonment as an institution, it is necessary to determine whether there is an act which has reached the wrongfulness at the degree of criminal attempt. The Article 35 of the Turkish Penal Code No. 5237 sets out that criminal attempt has two main elements, one is positive and the other is negative, former is beginning to intend the crime with direct and appropriate acts and the latter is not completing the crime due to circumstances beyond defendant’s control. This study focuses on the practical drawbacks for narrowing the punishment caused by the interpretation of the article 35 of the Turkish Penal Code by adhering to the legality principle and proposes a solution to eliminate these drawbacks.

Attempt, Executive Behaviour that has not Achieved the Degree of Attempt, Voluntary Abandonment, Voluntary Abandonment in Participation in Jointly Committed Offences, Executive Behaviour.

I. Giriş

Gönüllü vazgeçme, teşebbüs kurumuna özgülenmiş cezayı kaldıran şahsi bir sebeptir. Gönüllü vazgeçmenin ön şartı, suça teşebbüs derecesindeki bir fiilin varlığıdır. Zira gönüllü vazgeçme 5237 sayılı Kanun’un “Suça Teşebbüs” başlıklı üçüncü bölümünde m. 36’da düzenlenmiş ve ilgili düzenlemedeki koşulların gerçekleşmesi halinde failin “teşebbüsten dolayı cezalandırılma[yacağı]” açıkça hükme bağlanmıştır. Bu yüzden metodik olarak önce teşebbüs konusunda bir değerlendirme yapılmalı, fiil teşebbüs derecesinde bir haksızlık oluşturuyorsa ikinci aşamada gönüllü vazgeçme kurumu hakkında değerlendirme yapmalıdır.

Teşebbüs, kelime anlamı itibariyle, “girişmek” manasına gelmektedir. Suça teşebbüs kavramı doğası gereği iki unsurdan oluşur: (1) icraya başlama (pozitif unsur), (2) suçun tamamlanmaması (negatif unsur). Suça teşebbüste, suçun tamamlanmamış olmasının failin elinde olan sebeplerden kaynaklanıp kaynaklanmaması önemli değildir. “Elinde olan sebep” ve “elinde olmayan sebep” ayrımı, teşebbüsün varlığı bakımından değil, teşebbüs derecesine ulaşmış haksızlığın cezalandırılıp cezalandırılmayacağı konusu bakımından önem arz etmektedir. Ancak kanun koyucu bu esastan ayrılmış, suçun “failin elinde olmayan sebeplerle” tamamlanamaması koşuluna teşebbüsün negatif nitelikteki kurucu unsuru olarak, TCK m. 35’te yer vermiştir.

TCK m. 35’teki düzenleme ile kanun koyucu, suça teşebbüste, Alman,¹ Avusturya,² İsviçre³ ve İtalyan⁴ Ceza Kanunları’ndan ayrılmıştır. Bu ülkelerinin teşebbüse ilişkin kanuni düzenlemeleri incelendiğinde, negatif unsur olarak yalnızca suçun tamamlanmaması koşulunun arandığı, failin suçu elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamaması koşuluna suça teşebbüs tipinde yer verilmediği görülmektedir. Kanun koyucu suça teşebbüs tipini düzenlediği TCK m. 35’te teşebbüs kavramının doğasında yer alan suçun tamamlanmaması koşulunu “failin elinde olmayan sebeplerle” sınırlamış böylece hem teşebbüsten doğan cezalandırılabilirlik sahasını hem de teşebbüse özgülenmiş bir kurum olarak gönüllü vazgeçme kurumunun uygulama alanını daraltmıştır. Ancak Yargıtay kararları⁵ ve öğretinin gönüllü vazgeçme konusu hakkında verdiği örnekler⁶ incelendiğinde, suça teşebbüsün negatif koşulunun gerçekleşmediği hallerde de gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulandığı görülmektedir.

Gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanabilmesi için öncelikle suça teşebbüs edilmiş olması gerekir. Suçun icrasına başlanmış olsa dahi teşebbüsün negatif unsuru gerçekleşmemişse suça teşebbüs edilmiş olmaz. Bu yüzden icra hareketlerini, teşebbüs derecesine ulaşmış icra hareketleri ve teşebbüs derecesine ulaşmamış icra hareketleri olarak ikiye ayırmak ve gönüllü vazgeçmeyi ilk tipteki eylemler için kabul etmek gerekir.

5237 sayılı Kanun’un sisteminde gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması için şu şartların gerçekleşmesi gerekir: 1- Fail doğrudan doğruya elverişli hareketlerle kastettiği suçun icrasına başlamalıdır (suça teşebbüsün pozitif koşulu). 2- Suç, icra hareketleri yarıda kaldığı için yahut netice gerçekleşmediği için tamamlanmamalı ve icra hareketlerinin tamamlanması yahut neticenin gerçekleşmesi failin elinde olmayan sebeplerle kesintiye uğramalıdır (TCK m. 35’in teşebbüsün negatif koşulunu daraltıcı etkisi). 3- Kesinti anına kadar gerçekleşen icra hareketleri, objektif olarak failin kastettiği suçu gerçekleştirebilecek nitelikte olmalıdır ve failin kesintiye rağmen olay üzerindeki hâkimiyeti devam etmelidir. 4- Fail, kesinti anından önce icra hareketlerini tamamlamaktan ihtiyariyle vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemelidir.

Çalışmamızın ilk bölümünde, gönüllü vazgeçmenin şartları üzerinde durulacak; ikinci bölümünde, icrai nitelikteki eylemleri, teşebbüs derecesine ulaşmamış ve teşebbüs derecesine ulaşmış eylemler olarak ikiye ayırmanın ve gönüllü vazgeçme kurumunu ikinci tipteki eylemler için kabul etmenin teşebbüsten doğan cezai sorumluluğun alanı, failin eyleminin moral değeri ve iştirak halinde işlenmiş suçlarda suç ortaklarının cezai sorumlulukları üzerindeki etkileri değerlendirilecek ve son olarak sonuç bölümünde konuya ilişkin çözüm önerimize yer verilecektir.

II. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’na Göre Gönüllü Vazgeçmenin Şartları

Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinde düzenlenen suça teşebbüs tipinin ilk unsuru, failin işlemeyi kastettiği suçun icrasına doğrudan doğruya elverişli hareketlerle başlamasıdır. TCK m. 35’te aranan kast, suçu teşebbüste bırakma kastı değil, suçu tamamlama kastıdır. Fail, doğrudan doğruya elverişli hareketlerle icrasına başladığı suçu tamamlama kararlılığı göstermelidir. Suçu tamamlama kararlılığı ile ifade edilmek istenen, failin işlemeyi kastettiği suçun neticesini (neticesiz suçlarda ise tipteki unsurları) gerçekleştirmeyi amaçlayarak davranışlarını yönlendirmesidir.⁷ Kanun koyucu madde gerekçesinde de teşebbüste aranan kastın suçu tamamlama kastı olduğunu açıkça ifade etmiştir.

Birçok evreden oluşan suç yolunda, failin iç dünyasındaki suç işleme kararını dış dünyaya yansıtması ile soyut evreden somut evreye geçilmiş olur. Somut evrede hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği problemi, hazırlık hareketleri-icra hareketleri ayrımı ile çözümlenmeye çalışılmaktadır. Türk kanun koyucusu, diğer Kara-Avrupası hukuk sistemlerinde olduğu gibi, istisnai haller dışında hazırlık hareketlerini cezalandırılabilirlik sahasının dışında tutmuş, cezalandırılabilirlik alanının başlangıç noktası olarak icra hareketlerini esas almıştır. Somut evrede, cezaya layık olan hareketlerin icra hareketleri olduğunu belirterek ön sorunu çözümleyen kanun koyucu, suça teşebbüs bakımından “doğrudan doğruya icraya başlama” koşununu arayarak hazırlık hareketleri-icra hareketleri ayrımında da objektif bir ölçüt getirmiştir. Bununla birlikte, “doğrudan doğruya icraya başlama” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği hususunda öğretide ve yargı kararlarında birlik yoktur. Kanun koyucunu, “doğrudan doğruya icraya başlama” şeklindeki formülasyonla, yalnızca tipik hareketleri değil, suçla korunan hukuksal yarar bakımından yakın tehlike yaratan ve tipiklikte yer alan hareketle sıkı bağlantı/bütünlük içinde olan hareketleri de icra hareketi saymıştır.⁸ Ancak, hangi hareketlerin hukuksal değer bakımından yakın tehlike yaratıp, tipte tanımlanan hareket ile bağlantı/bütünlük içerisinde olduğunu kolaylıkla tespit etmek de her zaman mümkün değildir. Doğrudan doğruya icraya geçme ifadesinden kastedilenin, tipte tanımlanan hareketin icrasına başlama olduğu kabul edilse dahi, serbest hareketli suçlarda sorun devam edecektir. Biz de hazırlık hareketleri ile icra hareketleri ayırımında kesin çözüm bulan bir teorinin olmadığını belirterek, kanun koyucunun da benimsemiş olduğu maddi objektif teoriyi diğer teorilere nazaran daha ikna edici bulup benimsemekteyiz.⁹

Kanun koyucunun teşebbüs derecesindeki haksızlık bakımından aradığı bir başka koşul da icra hareketlerinin elverişli olmasıdır. Elverişlilik konusu da suç teorisinin henüz üzerinde fikir birliği sağlanamamış en tartışmalı konularından biridir.¹⁰ Elverişsizlik, araçtan, konudan veya hareketin kendisinden kaynaklanabilir. Elverişliliğin tespiti kanaatimizce fiilin gerçekleştiği koşullar nazara alınarak ex-ante yapılmalıdır. Her somut olay kendi şartları içerisinde değerlendirilmelidir. Soyut olarak elverişli olan araç/hareket, somut olayda elverişsiz iken; somut olayda elverişli olan araç/hareket, toplu iğne ile hemofili hastasını öldürme örneğinde olduğu gibi, soyut olarak elverişsiz olabilir.¹¹

Kanun koyucu TCK m. 35’te suça teşebbüs tipini düzenlemektedir. Suça teşebbüs derecesinde bir haksızlıktan söz edilebilmesi için failin fiilinin ilgili suç tipi bağlamında TCK m. 35’teki tiple bire bir örtüşmesi gerekir. Bir suçun varlığından söz edilebilmesi için o suçun tipiklikteki unsurlarının tamamının gerçekleşmesi gerekir. Aynı durum teşebbüs derecesindeki haksızlık için de geçerlidir. TCK m. 35’e göre teşebbüsün biri elverişli hareketlerle doğrudan doğruda icraya başlama şeklinde pozitif, diğer suçun failin elinde olmayan sebeplerle tamamlanamaması şeklinde negatif nitelikte olmak üzere iki kurucu unsuru vardır. Söz konusu unsurlardan biri eksik olursa suça teşebbüsten söz edilemez.

Suça teşebbüs ile ilgili çalışmalarda¹² ve Yargıtay kararlarında¹³ “elinde olmayan nedenlerle tamamlayama[ma]” suça teşebbüsün negatif nitelikte kurucu unsuru olarak kabul edilirken, gönüllü vazgeçme ile ilgili çalışmalarda verilen örneklerde ve Yargıtay kararlarında teşebbüsün negatif unsuru göz ardı edilmektedir. Bir şey diğerinin unsuru ise o olmadan öteki olamaz. TCK m. 35’te geçen “elinde olmayan nedenlerle tamamlayama[ma]” ifadesi teşebbüsün bir unsuru ise elverişli hareketlerle suçun icrasına başlayan fail elinde olan nedenlerle suçu tamamlamaktan vazgeçerse, negatif unsurun yokluğu dolayısıyla suça teşebbüsten söz edilemez. Suça teşebbüs yoksa gönüllü vazgeçme hükümleri de uygulanamaz.

Gönüllü vazgeçme teşebbüse özgülenmiş bir kurumdur. Bu yüzden gönüllü vazgeçme hakkında bir değerlendirme yapmadan önce suça teşebbüsün koşullarının oluşup oluşmadığının tespit edilmesi gerekir. Teşebbüsün negatif unsuru gerçekleşmemişse gönüllü vazgeçme hükümleri hakkında değerlendirme yapmanın anlamı yoktur. Bu sadece mantıki bir çıkarım değildir. Gönüllü vazgeçme halinde faile ceza verilmese de ortada teşebbüs derecesinde kalmış bir haksızlık vardır. Teşebbüsün negatif unsurunun gerçekleşmediği durumlarda ise teşebbüsün koşulları oluşmadığı için ortada teşebbüs derecesinde bir haksızlık yoktur. Teşebbüsün negatif koşulu oluşmadığı halde, bu durumun göz ardı edilerek gönüllü vazgeçme hükümlerine ilişkin değerlendirme yapılması, ceza hukuku bakımından haksız olmayan bir fiili haksız fiil kategorisine sokmak anlamına gelir ki bu durum kabul edilemez.

Gönüllü vazgeçme, teşebbüs derecesindeki haksızlığın varlığını etkilemez; teşebbüs derecesindeki haksızlıktan kaynaklanan cezai sorumluluğu kaldırır.¹⁴ Gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulandığı olaylarda fiili yasak sahasındadır. Teşebbüsün negatif unsurunun gerçekleşmediği hallerde ise fiil özgürlük sahasındadır. Gönüllü vazgeçmede teşebbüsün negatif unsurunun dikkate alınmaması, failin lehine olacak şekilde daraltılan cezalandırılabilir haksızlık sahasını failin aleyhine olacak şekilde genişletme sonucunu doğurmaktadır.

Örneğin, öldürme kastı ile mağdura silahını doğrultan A, tam tetiğe basacakken duyduğu ezan sesiyle mağdura acır ve suçu işlemekten vazgeçer. Bu örnekte suçun icrasına elverişli hareketlerle başlanmış ve ölüm neticesi gerçekleşmemiştir. Ancak TCK m. 35’e göre salt icranın başlaması (birinci koşul) ve suçun tamamlanmamış olması (ikinci koşul) teşebbüsün varlığı için yeterli değildir. Ayrıca suçun tamamlanmaması failin elinde olmayan sebeplerden kaynaklanmış olmalıdır. Örnekte suçun tamamlanmaması faili engelleyen bir nedenden ya da kanunun ifadesiyle failin elinde olmayan nedenlerden kaynaklanmamış, fail iradesini zorlayan herhangi bir dış faktör olmaksızın suçu kendi özgür iradesi ile (elinde olan nedenlerle) işlemekten vazgeçmiştir. Örnekte, teşebbüsün icraya başlama ve suçun tamamlanmaması koşulları gerçekleşmiş olmasına rağmen “elinde olmayan nedenlerle tamamlayama[ma]” koşulu gerçekleşmediği için TCK m. 35’e göre suça teşebbüs yoktur. Haksızlık TCK m. 35’e göre teşebbüs aşamasına ulaşmadığı için gönüllü vazgeçme kurumu hakkında bir değerlendirme yapmaya gerek yoktur. Failin fiili TCK m. 35’te tanımlanan teşebbüs tipine uymadığı için bu halde failin, faili m. 35 bağlamında ceza tehdidiyle karşı karşıya getiren bir fiili söz konusu değildir. Bu yüzden, gönüllü vazgeçmenin fail lehine getirilen bir kurum olduğu ve dolayısıyla TCK m. 36’nın bu örnekte yorum yoluyla uygulanabileceği şeklinde bir görüş de kanaatimizce ileri sürülemez. Örnekte gönüllü vazgeçme kurumunu uygulamak failin lehine değil, aleyhine sonuç doğurmaktadır. Gönüllü vazgeçme durumunda fail hakkında teşebbüs derecesindeki bir haksızlığın varlığı dolayısıyla, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilirken, örneğimizde olduğu gibi fiilin TCK m. 35’teki koşulları taşımadığı için teşebbüs derecesine ulaşmadığı bir aşamada suç yolundan çıkan fail hakkında -fiili özgürlük sahasında kaldığından- cezai uyuşmazlığa konu olması halinde beraat kararı verilir. Şüphesiz moral etkisi bakımından beraat kararı, ceza verilmesine yer olmadığı kararıyla kıyaslandığında daha lehedir. Ayrıca gönüllü vazgeçme halinde teşebbüs derecesinde bir haksızlık vardır ve iştirak halinde işlenen suçlarda diğer suç ortaklarının sorumluluğu devam etmektedir. Bu örnekte faili başkası azmettirmiş olsaydı dahi ortada TCK m. 35’e göre, teşebbüs derecesinde bir haksızlık olmadığı için faili azmettiren kişinin sorumluluğuna gidilemeyecekti.¹⁵

Örnekte, A, silahı ateşlemiş, kurşun B’ye isabet etmemiş ve A eylemine devam edebilecekken yine ezan sesinden etkilenip suçu tamamlamaktan vazgeçmiş olsaydı, A hakkında gönüllü vazgeçme (TCK m. 36) hükümlerinin uygulanması gerekirdi. Gönüllü vazgeçme hakkında değerlendirme yapmadan önce ön şart olarak fiilin teşebbüs derecesinde bir haksızlık olup olmadığı tespit edilmelidir. A, silahını ateşlemiş böylece teşebbüsün icraya başlama koşulu (pozitif koşul) gerçekleşmiştir. Kurşunun B’ye isabet etmemesi sonucu failin kastettiği suç tamamlanmamış ve suçun tamamlamaması failin elinde olmayan nedenlerden kaynaklandığı için TCK m. 35’te yer verilen suçun failin “elinde olmayan nedenlerle tamamla[namaması]” şeklindeki negatif koşul gerçekleşmiştir. Kurguda teşebbüsün hem pozitif hem de negatif unsurları gerçekleştiğinden TCK m. 35 bağlamında teşebbüs derecesinde bir haksızlık vardır. Gönüllü vazgeçmede fail, suçun icra hareketlerinden özgür iradesi ile vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veyahut neticenin gerçekleşmesini önlemelidir. Fail A, teşebbüs derecesine ulaşan fiili ileri götürüp suçu tamamlayabilecek imkâna sahip olmasına rağmen özgür iradesi ile suçu tamamlamaktan vazgeçtiği için gönüllü vazgeçme kurumundan da faydalanabilecektir.

Örnekten de anlaşılacağı üzere “elinde olmayan nedenlerle tamamlayamama” ifadesi TCK m. 35’te kendisine fazladan yer verilmiş, “olsa da olur olmasa da olur” denebilecek bir ifade değildir. TCK m. 35, koşullu bir önermedir: “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” Koşullu önermelerde hüküm koşulun gerçekleşmesine bağlıdır. TCK m. 35’te yer verilen “elinde olmayan nedenlerle tamamlayamama” ifadesi, icraya başlama koşuluna ek bir koşul niteliğinde olduğu için cezalandırmayı zorlaştırmakta fail lehine sonuç doğurmaktır. Bu yüzden teşebbüs tipinin negatif unsurunun göz ardı edilmesi yalnızca suç genel teorisinin temel mantığına değil, aynı zamanda kanunilik ilkesine de aykırılık teşkil eder.