Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Bir Koruma Tedbiri Olarak Adli Arama

Judicial Search as a Measure of Protection

Muhammed DEMİREL

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK’da) bir koruma tedbiri olarak düzenlenen adli arama, özellikle soruşturma aşamasında başvurulan bir tedbirdir. Kanunda şüpheli ve sanıkla ilgili arama (CMK md. 116) ile diğer kişilerle ilgili arama iki ayrı hükümde düzenlenmiş, böylelikle bir ayrım yapılmıştır. Ayrıca aramanın gece yapılması özel olarak düzenlenmiş (CMK md. 118), aramanın gece yapılabilme şartları belirtilmiştir. Arama kararının koşulları, içeriği ve bu kararın uygulanmasına dair kurallar belirlenmiştir (CMK md. 119, 120). Bu incelemede tüm bu hususlar ele alınacak, yer yer Alman hukukuyla karşılaştırmalı bir irdeleme yapılacaktır. Bu sayede uygulamada ortaya çıkan sorunlar üzerinde durularak çeşitli çözüm önerileri de sunulacak, bu noktada Alman doktrini ve içtihatlarından da yararlanılacaktır.

Koruma Tedbirleri, Arama, Adli Arama, Üstte Arama, Konutta Arama, Avukat Ofisinde Arama.

The judicial search, which is regulated as a protective measure in the Criminal Procedure Code, is used in particular during the investigation phase. The Criminal Procedure Code regulates the judicial search for the suspect and the accused (CMK Art. 116) and the judicial search for other persons in two separate provisions, so that a distinction is made. In addition, the nightly search was specially regulated (CMK Art. 118), whereby the conditions for the nightly search are specified. The conditions and content of the search and the rules for the implementation of the search have been determined (CMK art. 119, 120). In this overview, all of these questions are discussed, and a comparative discussion is carried out with German law. In this way, various proposed solutions will be offered by focusing on the problems that arise in practice, and German teaching and jurisprudence will be also used here.

The Measure of Protection, Search, Judicial Search, The Body Search, The Search in the Dwelling Place, The Search in the Attorneys’ Offices.

A. Genel Olarak

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Koruma Tedbirleri” başlıklı dördüncü kısmın “Arama ve Elkoyma” başlığını taşıyan dördüncü bölümü altında yer alan arama, elkoyma ile birlikte düzenlenmiştir. Arama, esas itibariyle saklanan bir kimsenin yahut saklı tutulan, gizlenen bir eşyanın, suçun işlenmesinin önlenmesi veya işlenmiş bir suç bağlamında failin tespit edilmesi, yakalanması yahut delillerin elde edilmesi, delil olabilecek eşyalara el konulması amacıyla gerçekleştirilir. Bu genel tanım kapsamında yer alan adli arama ise, şüpheli veya sanığın yakalanması yahut delillerin veya müsadere edilecek eşyanın ele geçirilmesi amaçlarına yönelik olarak şüpheli, sanık ya da üçüncü bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri yahut kendisine ait diğer yerlerin araştırılması işlemidir.1 Aramaya ilişkin en kapsamlı tanım, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği (AÖAY)’nin 5’inci maddesinde yapılmıştır. Söz konusu hükme göre adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.

Konut dokunulmazlığı, özel hayatın gizliliği,2 kişi özgürlüğü ve vücut bütünlüğü gibi anayasal anlamda güvence altına alınmış olan temel hak ve hürriyetlere yönelik sınırlayıcı bir müdahale içermesi3 ve zorlayıcı bir tedbir olması nedeniyle adli aramanın bir koruma tedbiri olduğu belirtilebilir. Nitekim arama, hem Anayasada (madde 20 ve 21) hem de bir koruma tedbiri olarak CMK’da (madde 116 vd.) ayrıntılı şekilde düzenlenmiş, böylelikle temel haklara müdahalenin kanunla düzenlenmiş olması yönündeki gerekliliğe uygun davranılmıştır. Her ne kadar doktrinde aramanın koruma tedbiri niteliğinde olmadığı, delile ulaşmak için başvurulan bir araştırma vasıtası olduğu yönünde bir görüş ileri sürülmüş olsa da4kesin bir yargı kararı olmadan temel haklara yönelik sınırlama öngören bu müessese, belli yoğunlukta bir şüphenin varlığı halinde orantılı bir şekilde uygulandığından, kanunla düzenlendiğinden, geçici olduğundan ve muhakeme hukuku açısından bir amaç değil, araç olduğundan, başka bir deyişle koruma tedbirlerinin bütün özelliklerini5 taşıdığından ve daha da önemlisi salt araştırma, gözden geçirme amacıyla yapılamayacağından,6 yani bir suç şüphesiyle ilişkili olarak yakalama ve/veya delil etme amacına yönelik olduğundan açıkça bir koruma tedbiridir.7 Bu ifadeden hareketle aramanın, bilinmeyen bir kişiyle yahut salt suç teşkil eden fiilin işlenip işlenmediği konusunda şüphe bulunup bulunmadığıyla ilgili olarak değil, zaten şüpheli bir kimse esas alınarak ve mevcut bir şüpheye dayalı olarak yapılabileceği özellikle vurgulanmalıdır.8 O kadar ki arama ile ulaşılması hedeflenene, daha az sınırlandırıcı bir koruma tedbiriyle ulaşılabilecekse gerçekleştirilecek müdahalenin suçun ağırlığı ve şüphenin derecesiyle orantılı olmayacağından arama koruma tedbirine izin verilmeyebileceği vurgulanmaktadır.9

Şüpheli veya sanığın yahut üçüncü bir kişinin bulunduğu yerlerin aranması, şüpheli yahut sanık konumundaki kişilerin yakalanması ve/veya fiili doğrudan veya dolaylı olarak ispata yarayacak veya müsadereye konu olacak eşyaların bulunması ve bunlara el konulması için gerekli olabilir.10 Buna göre müsadereye konu olan ve ispata yarayacak araçların ya da iz veya eserin bulunacağı yahut şüphelilerin ele geçirileceği hususunda bir şüphe söz konusu ise meşru bir arama yapılabilir.11 Bu tedbirin amacı, tutuklama emri bulunsun ya da bulunmasın en azından yetkili bir yakalama olmalıdır.12 Bu çerçevede aramanın amacı, CMK’da açıkça somutlaştırılmış olup13 şüpheli veya sanığın yakalanması ve/veya delillerin ya da müsadereye konu eşyanın ele geçirilmesidir ve esasen yakalama ve elkoyma şeklindeki koruma tedbirlerinden birinin yahut her ikisinin birlikte uygulanması hedeflenir. Bu bakımdan aramanın konusu, kişi, eşya ya da konut olabilir.14

Arama, gizli olanın bulunması amacıyla yapılır. Açıkta olan, gözle görülebilen kişi ya da şeyler açısından bir arama işleminden söz edilemez.15 Bu çerçevede söz gelimi dışarıdan bakıldığında otomobilin arka koltuğunda görünen silahın ele geçirilmesi ya da bir fabrikanın bahçesinin uzaktan çeşitli aletlerle görüntülenerek fotoğraf çekilmesi arama olarak kabul edilemeyecek,16 bunun için bir adli arama kararına gerek görülmeyecektir.17 Aynı şekilde kişinin kıyafetinin sıvazlanması suretiyle silah kontrolü yapılması da arama değildir.18 Bu açıdan arama niteliğinde olmayan bu işlemler, kolluk tarafından hâkim veya savcı kararı olmaksızın da gerçekleştirilebilir.19 Doktrinde bazı yazarlar, burunla koklanan ve kulakla duyulan şeylerin araştırılmasının arama olmayacağı gerekçesiyle bavulda uyuşturucu madde olup olmadığını anlamak için bavulun bir köpeğe koklatılmasını arama olarak nitelendirmemektedir.20 Bu konudaki kanaatimiz, bu işlemin de bir arama olduğu yönündedir. Zira her halükârda bavulda gizlenmiş bir uyuşturucu madde mevcut olup burada bir suçun işlenmesine yönelik şüphe söz konusudur. Dolayısıyla bu noktada bavulun köpeğe koklatılması, somut olayın özelliklerine göre önleme veya adli arama olarak kabul edilebilecek olup arama esnasında bir köpek ya da dedektör gibi bir araç kullanılmış olması da doktrinde bu tarz araçların kullanılması halinde aramadan söz edilemeyeceği ifade edilmişse de21 kanaatimizce bu durum aramanın niteliğine halel getirmeyecektir.22

Bunların yanında arama ile olay yeri incelemesi arasındaki yakın ilişkiye de mutlaka değinilmelidir. Olay yeri inceleme, suç işlenen yerlerde, sebep ve sonuç ilişkisini ortaya koyacak delillerin aranması, bulunması ve el koyulması için geliştirilmiş bilimsel ve teknik araştırma işlemleri şeklinde tanımlanabilir (AÖAY md. 9/1). Şayet inceleme herkesin girip çıkabileceği kamuya açık alanlarda yapılacaksa bu işlem için herhangi bir emir veya karar gerekmez (AÖAY md. 9/1). Bu durumda olay yeri incelemenin arama olarak kabul edilmesinden söz edilemez. Ancak incelemenin gerçekleşeceği yer, herkesin girip çıkabileceği kamuya açık alanlar dışında ise işlem hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışındaki yerlerde kolluk âmirinin yazılı emri üzerine gerçekleştirilir (AÖAY md. 9/2). Bu açıdan olay yeri incelemesi, bu yer herkesin girip çıkabileceği kamuya açık alanlar dışında ise arama niteliğinde olabilir.23

Bunun yanı sıra yakalama ya da delil etme dışında, yani işlenmiş bir suç şüphesinden bağımsız olarak suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla da arama yoluna başvurulabilir. İnceleme konumuz, yalnızca suç işlenirken yahut suçun işlenmesinden sonra CMK hükümlerine göre yapılan adli arama olup24 bu kapsamda esas itibariyle Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nda yer alan hükümlerde düzenlenen ve idari bir nitelik arz eden önleme araması yer almamaktadır.25

B. Aramanın Türleri ve Koşulları

Arama, bazı kriterler temel alınarak sınıflandırılabilir.26 Bu çerçevede ilk olarak amacına göre arama, önleme ve adli arama olmak üzere ikiye ayrılabilir.27 Yukarıda da belirtildiği üzere önleme araması bu inceleme kapsamında yer almadığından çalışmaya yalnızca adli arama üzerinden devam edilecektir. Adli arama, maruz kalan kişiye göre şüpheli veya sanıkla ilgili arama ya da şüpheli dışındaki kişilerle ilgili arama olmak üzere ayrılabilir. Yine konusuna göre arama, konut, iş yeri ve diğer yerlerde arama ile üstte ve eşyada arama olmak üzere kategorize edilebilir.28 Nihayet arama, gece arama ve gündüz arama olmak üzere gerçekleştirildiği zamana göre tasnif edilebilir.29

Arama, Türk doktrininde pek fazla ifade edilmese de30 yakalama ve araştırma araması şeklinde de ayrılabilir.31 CMK’da aramaya ilişkin düzenlemeler dikkate alındığında bu ayrımın kabul edilebilir bir nitelik arz ettiği belirtilebilir. Nitekim Kanun’un 116’ıncı maddesinde yer alan, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa...” şeklindeki ifadeler, makul şüphenin yakalama ya da suç delillerinin elde edilmesine dayalı olmasına işaret etmektedir. Bu açıdan arama, suç delillerinin elde edilmesi için araştırma araması şeklinde olabileceği gibi şüpheli veya sanığın yakalanması için yakalama araması şeklinde de gerçekleşebilir. Bununla birlikte aramanın, her iki amaçla da yapılabilecek olması göz ardı edilmemelidir.32

Aramanın belirli koşulları bulunmaktadır. Bu çerçevede her şeyden evvel makul şüphenin bulunması ve buna mukabil yetkili mercinin kararı gerekmektedir. Bunların yanında aramanın yapılacağı kişiye, yere, zamana göre değişen koşullar söz konusudur ki bunlar birbirinden ayrı şekilde irdelenmelidir. Ayrıca arama kararın içeriği ve uygulanmasına ilişkin bazı özel koşulların varlığından da söz edilebilir. Bunlar arasında yargılama şartlarının gerçekleşmiş olması bulunmamaktadır. Yargılamanın koşulları gerçekleşmiş olmasa bile arama tedbirine başvurulabilir.33 Yetkili merci, kararını verirken mutlaka koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini incelemeli ve buna göre vermelidir. Elbette bu inceleme, aramanın türünün ne olacağı hususunu da içerir.34

Arama koruma tedbirine başvurulabilmesi için evvela şüpheli veya sanığın yakalanabileceği ya da suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul bir şüphenin35 bulunması gerekir (CMK md. 116/1). Buradaki şüphe hem kişinin suç işlediği hususundaki hem de yakalanmak istenen kişinin yahut ele geçirilmek istenen eşyanın aranan yerde bulunabileceğine dair şüpheyi ifade etmekte olup bu noktada yetkili mercinin arama kararı verebilmesi için kişinin suç işlediğine dair makul şüphe tek başına yeterli değildir.36

Makul şüpheden ne anlaşılması gerektiği, AÖAY’nin “Makul Şüphe” başlıklı 6’ncı maddesinde açıklığa kavuşturulmuştur. Söz konusu hükme göre makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir (md. 6/1) ve aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir (md. 6/2). Makul şüphe, basit şüphenin üzerinde bir şüphe derecesi olup somut olgulara dayanmalıdır (md. 6/4). Diğer bir ifadeyle bu şüphe derecesi, sonucun doğru olduğu konusunda somut tespitlerin olduğu anlamına gelir.37 Bu açıdan salt “hislere dayalı” ya da “muğlak” şüphe yahut bir ihtimale yönelik tahmin yeterli değildir.38 Arama kararı için kararın alınacağı tarihte39 bir suçun işlenmiş olduğuna dair somut olgu ve ispat aracının bulunabilmesine yönelik bir imkân bulunmalıdır40 ki bu objektif bir anlam içerir.41 Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), objektif bir gözlemciyi tatmin edecek vakıa veya bilgilerin mevcut olması şeklinde bir tanım yapmaktadır.42 Bu noktada internet ortamındaki yazışmalarında çocuk pornografisiyle ilgili ifadeleri tespit edilen bir kişinin çocuklara yönelik cinsel eğilimlerine dair şüpheden söz edilebilmesi durumunda olduğu gibi somut olarak belli bir suç olmasa bile bir suç işlendiğine yönelik başka belirtilerin varlığı meşru bir şekilde temellendirilebiliyorsa arama için makul şüpheden bahsedilebilecektir.43 Şüphe, belirli fiile ilişkin olgularla bireyselleştirilmeli44 ve gerekçelendirilmelidir.45 AÖAY’de de makul şüphe için ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanmasının şart olduğu (md. 6/4), arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olguların mevcut bulunması gerektiği ifade edilmiştir (md. 6/5). Bu açıdan şüpheli de olsa kişiye karşı toptan, genel, somutlaştırılmamış şüphe yeterli görülmemeli,46 bu şüphe belirli bir olaya binaen belirli olay ve olgularla temellendirilerek somutlaştırılmalıdır. Bu açıdan salt bir ihbar mektubu, arama için yeterli olmamalı, ihbara konu fiili temellendiren bazı somut olgulara yer verilmelidir.47

21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunla birlikte madde metnindeki “makul şüphe”, “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe” şeklinde değiştirilmiş, Teklif gerekçesinde, “... Düzenlemeyle, şüpheli ve sanıkların temel hak ve özgürlüklerinin korunması için önemli bir güvence sağlanmakta ve aramanın uygulanabilmesi bakımından tutuklama müessesesinde olduğu gibi somut delillere dayalı kuvvetli şüpheye yer verilmektedir.” şeklindeki açıklamaya yer verilmiştir. Bu değişiklikle birlikte kanun koyucu, aramanın sağlam bir temele dayanmasını amaçlamıştır.48 Fakat 02.12.2014 tarihli ve 6572 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak madde metnindeki “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe”, yeniden “makul şüphe” olarak değiştirilmiştir (madde 21). Madde gerekçesinde ise “Maddenin mevcut halinde yer alan “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe” ibaresi, uygulamada ortaya çıkardığı güçlükler yanında kurumun amacını ve işlerliğini zayıflatması nedeniyle “makul şüphe” şeklinde değiştirilmiştir.” şeklindeki ifadelere yer verilmiştir. Gerçekten de gerekçede ifade edildiği gibi arama için kuvvetli şüphenin, hem de somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin aranması, bir suç şüphesi üzerine arama yoluna başvurulmasını oldukça zorlaştırabilecek bir düzenlemeydi.49 Şöyle ki şüpheli hakkında iddianame düzenlenmesi için yeterli şüphe gerekli ve yeterliyken örneğin şüphelinin işlediği iddia edilen suçla ilgili delil elde edilebilmesi için yeterli şüphenin de ötesinde kuvvetli şüphenin aranması, soruşturma aşamasında kişi hakkında arama kararı verilmesini olanaksız hale getirebilecek bir nitelik arz edebilirdi.50

Olayla ilgili bilgi toplayan kolluk görevlileri, makul şüphenin bulunup bulunmadığına dair takdir yetkilerini kullanırlar. Şayet kolluk görevlileri topladıkları bilgiler sonucunda olayda makul şüphe olduğunu kanaatine ulaşırlarsa makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvururlar (AÖAY md. 7). Bu noktada kolluk görevlisinin olayda kişinin yakalanabileceği yahut delil elde edilebileceği konusunda makul şüphe olduğu yönündeki kanaatini içeren rapor mevcut olmadığı halde hâkim tarafından bir arama kararı verilmiş ise bu karara istinaden gerçekleştirilecek aramanın meşru olduğundan söz edilemeyecektir.51 Böyle bir durumda kolluk görevlisinin arama kararının gereğini yerine getirmemesi, hâkime karardaki hukuka aykırılığı bildirmesi ve kararın söz konusu hukuka aykırılık giderilerek yinelenmesi istenmelidir. Şayet makul şüphe bulunmadan arama kararı verilerek yahut arama kararında böyle bir şüphe gerekçelendirilmeden bir arama gerçekleştirilirse bu arama hukuka aykırı olacak, aramada suça ilişkin elde edilen deliller kullanılamayacak,52 diğer bir deyişle hükme esas alınamayacaktır.53

Alman Ceza Muhakemesi Kanunu (Alm. CMK)’nda aramanın koşulları, aramanın şüpheli ya da sanıkla mı yoksa diğer kişilerle mi ilgili olduğuna göre değişiklik göstermektedir.54 Buna göre suç şüphesi altında olmayan kişilere ait yer ve eşyalar bakımından gerçekleştirilen arama, şüpheli ve sanık açısından yapılacak aramanın koşullarından daha dar koşullara sahiptir.55 Zira şüpheli ve sanık karşısında suçla ilgisi olmayan üçüncü kişilerin arama işlemine katlanma yükümlülükleri daha azdır.56 Bu çerçevede Alman hukukunda diğer kişilerde arama için salt şüphe yeterli olmayıp şüphenin yanında somut olgularla temellendirilmiş kişilerin yakalanmasına ya da delillerin bulunmasına yönelik bir ihtimal gerekli görülmektedir.57 Benzer durumun, Türk hukukundaki düzenleme açısından da geçerli olduğu belirtilebilir.58 Öyle ki şüpheli veya sanık dışında kalan diğer kişilere ilişkin aramanın düzenlendiği CMK md. 117 hükmündün ikinci fıkrasında, “Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır.” şeklindeki hükme yer verilerek diğer kişiler nezdinde gerçekleştirilecek arama için “makul şüphe” koşuluna ekleme yapılmış ve aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığı gerekli görülmüştür. Bu çerçevede “kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığı”ndan ne anlaşılması gerektiği ortaya konmalı, üçüncü kişiler nezdinde bir arama yapılabilmesi imkanının kapsamı açıklığa kavuşturulmalıdır. Bir defa bu ifade, makul şüphenin üzerinde kuvvetli şüphe şeklinde şüphe derecesinin artması olarak anlaşılamaz.59 Söz konusu ifade, makul şüphenin somut olgulara ya da somut delillere dayanması olarak da nitelendirilemez. Zira AÖAY’ye göre arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olguların mevcut olması gerektiği (md. 6) belirtilmiştir. Dolayısıyla diğer kişiler açısından makul şüphenin yanı sıra kişinin belirli verilere dayalı “belirlilik” gerekli görülmüştür.60 Şu hâlde aranan kişiye ait eşyaların üçüncü kişide görülmesi halinde üçüncü kişide arama yapılabilecektir.61

Ayrıca madde hükmünün üçüncü fıkrasında, diğer kişilerde arama yapılmasının aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlı olduğuna dair sınırlamanın şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli olmadığı ifadesine yer verilmiş, böylelikle bu yerler hakkında makul şüphenin yeterli olacağı belirtilmiştir. Böyle bir durumda arama, şüpheli veya sanık açısından söz konusu olan arama hükümlerine tabi olacaktır. Dolayısıyla suçüstü hal nedeniyle sıcak takip halinde izlenen bir kimsenin girmiş olduğu apartmanda tespit edilen daire aranabilecektir.62 Buna rağmen kişinin apartmanda hangi daireye girdiği tespit edilemiyorsa artık tekrardan genel kurala dönülür.63 Tüm bunların yanında Kanun’da herkesin yakalama yapabileceği haller kıyasen herkes tarafından arama yapılabilecek haller şeklinde kıyasen uygulama alanı bulamaz.64