Türk Bireysel İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Analık Hali
Maternity in Terms of Turkish Individual Labor Law and Social Security Law
İstemi Ceysu DİNÇ
Doğum olayı, doğum öncesinde, doğum sırasında ve doğum sonrasında birtakım giderleri beraberinde getirmekte; ayrıca emeği karşılığında para kazanan annenin bu süreçte çalışamaması nedeniyle gelir kaybına neden olmaktadır. Bunun dışında doğum süreci gerek anne gerek bebek bakımından çeşitli sağlık problemleri doğurmaktadır. Değinilen nedenlerle analık halindeki kadın işçi bakımından mevzuatımızda bazı özel düzenlemeler öngörülmüştür. Çalışmamızda söz konusu düzenlemeler ve uygulama esasları ele alınmıştır. Belirtmek gerekir ki biyolojik nedenlerle zorunlu olan haller dışında kadını koruyucu hükümler, kadını istihdamdan dışlamakta ve toplumsal cinsiyet eşitsizliğini derinleştirmektir. Bu kapsamda Türk bireysel iş hukuku ve sosyal güvenlik hukukundaki analık haline ilişkin hükümlerin, maddi eşitliği sağlama ve toplumsal cinsiyet eşitliğini tesis etmede elverişli bir araç niteliğinde olup olmadığı incelenmeye çalışılmıştır.
Bireysel İş Hukuku, Sosyal Güvenlik Hukuku, Kadın İşçi, Analık, Toplumsal Cinsiyet.
Birth event brings with it some expenses before, during and after birth; in addition, it causes loss of income due to the mother who receives a wage in return for her labour to be unable to work in this process. The birth process causes various health problems also in terms of both mother and baby. Therefore, some provisions have been laid down in our legislation in terms of women worker in maternity. In our study, these provisions and application principles have been discussed. It should be stated that except for the situations which are necessary for biological reasons, protective provisions of women exclude women from employment and deepen gender inequality. In this context, the provisions regarding maternity in Turkish individual labor law and social security law have been tried to be examined in terms of whether they are a convenient tool in ensuring substantive equality and gender equality.
Individual Labour Law, Social Security Law, Woman Worker, Maternity, Gender.
GİRİŞ
Türk iş hukuku mevzuatında analık kavramı doğrudan tanımlanmamıştır. Bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. maddesindeki izinler “analık halinde çalışma ve süt izni” başlığı altında düzenlenmiş ve ilk fıkrasında verilen izin “analık hali izni” olarak ifade edilmiştir. Benzer şekilde Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik md. 5’te doğum öncesi ve sonrası çalıştırılamayacak süre boyunca söz konusu olan izne ilişkin esaslar “analık izni hakkı” başlığı altında düzenlenmiştir. Türk sosyal güvenlik mevzuatında ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu md. 15’te analık, iş mevzuatıyla da ilişkilendirilebilecek şekilde ve doğrudan tanımlanmıştır. Buna göre “... gebeliğinin başladığı tarihten itibaren doğumdan sonraki ilk sekiz haftalık, çoğul gebelik halinde ise ilk on haftalık süreye kadar olan gebelik ve analık haliyle ilgili rahatsızlık ve engellilik halleri analık hali kabul edilir.” Mevzuat tarafından tercih edilen terminoloji olması dolasıyla çalışmanın başlığında ve terimsel olarak gerekli olduğu durumlarda “analık” kavramı kullanılmış olmakla birlikte, çalışmanın içeriğinde büyük oranda kadının içinde bulunduğu durumun karşılığı olan gebelik, annelik ve emzirme hali ifadeleri kullanılmıştır.
Çalışmanın ilk bölümünde kadın işçinin gebeliği, anneliği (doğum ya da evlat edinme yoluyla) ve emzirme haline ilişkin olarak iş mevzuatında öngörülmüş hükümler, bu kapsamda kadın işçiye tanınmış haklar ve hakların kullanım şartları ele alınacaktır. Çalışmanın ikinci bölümündeyse işçiye söz konusu durumlarda İş Kanunu md. 74 ve md. 13/5 kapsamında verilen izinlerin sosyal güvenlik hukukuna yansımaları değerlendirilecektir. Her iki bölümde de mevzuatın gebelik, annelik ve emzirme haline ilişkin düzenlemelerinde toplumsal cinsiyet eşitliği boyutunun gözetilip gözetilmediği üzerinde durulacaktır. Zira çocuğun bakım sorumluluğunun paydaşları anne, baba ve devlettir. Buna karşılık hukukun, çocuğun bakım sorumluluğunun kadına ait olduğu kabulünden hareketle bu görevi yalnızca kadına yüklemesi, cinsiyetler arası eşitsizliği derinleştirmekte ve yeniden üretmektedir. Nitekim üreme kapasitesi kadının biyolojik cinsiyetine ilişkin bir özellik iken annelik bir toplumsal cinsiyet rolüdür ve sınırları toplum tarafından inşa edilir.1 Toplumsal cinsiyetin anaakımlaştırılması (gender mainstreaming), her düzeydeki karar alma mekanizmalarına toplumsal cinsiyet perspektifinin dahil edilmesini ifade etmek üzere kullanılan bir kavram olmakla birlikte,2 çalışmamızda esasen bir araç olarak hukukun, bu eşitliği tesis etme amacını taşıyıp taşımadığı belirlenmeye çalışılacaktır.
I. BİREYSEL İŞ HUKUKUNDA ANALIK
Eşit davranma ilkesi başlığını taşıyan 4857 sayılı İş Kanunu3 (İK) md. 5/3 uyarınca “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.” Maddede iş sözleşmenin kurulması esnasında ayrım yapılamayacağı da düzenlenmiş olmakla birlikte, işçinin dört aya kadar ücreti tutarındaki ayrımcılık tazminatına hak kazanabilmesi, Kanunun açık ifadesi karşısında yalnızca iş ilişkisinde ve iş ilişkisinin sona ermesinde ayrım yapılması halinde mümkündür (İK md. 5/6). İşe alınma aşamasında ayrımcılığa maruz kalan işçinin ayrımcılık tazminatı talep etme hakkı yoktur. İşe almada cinsiyet ya da gebelik nedeniyle ayrım yapan işveren, yalnızca sözleşme görüşmelerinde kusur (culpa in contrehendo) esasları çerçevesinde sorumlu tutulabilecektir. Bu durum İş Kanunu md. 5/3 hükmünün etkinliğini azaltmaktadır.4 Bu nedenle öğretide ifade edildiği üzere ayrımcılık tazminatının, işe almada ayrım yasağını da kapsamına alacak şekilde yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.5
