Şirketler Hukukunda, TTK m.208 Hükmü ile Hâkim Şirkete Tanınan Satın Alma Hakkı (Squeeze-Out Right)

In Company Law, The Right to Purchase Given to the Dominant Company with the Turkish Trade Law Article 208 (Squeeze-Out Right)

Orhan SEKMEN

Ortaklıklarda çoğunluk-azınlık arasında söz konusu olan çıkar çatışmasına çözüm getirmek düşüncesiyle, AB ve üye ülke hukuklarında kabul edilen satın alma hakkını Türk hukukuna kazandırmak amacıyla, kanun koyucu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ticaret Kanunu’nun 208’inci maddesini kabul etmiştir. Kanunun gerekçesinde AB Direktifi ve tavsiyelerinin mehaz alındığı belirtilmesine rağmen, Türk hukukundaki düzenleme farklı kural ve şartlara bağlı kılınmıştır. Şöyle ki, mehazda satın alma hakkı aleni pay alım teklifinin sonucu olarak kabul edilip, kullanılması süre ile sınırlandırılmıştır. Türk hukukunda ise hakimiyetin dolaylı veya doğrudan elde edilmesi kabul edilerek, hakkın doğumu haklı neden şartına bağlı kılınmakla birlikte belli bir süre öngörülmeksizin düzenlenme yapılmıştır. Yine hakkın uygulama alanı ve yöntemi bakımından da farklılıklar söz konusudur. Bu çalışmada, TTK m.208 hükmü mehaz AB düzenlemesi ile karşılaştırmalı incelenerek, sonuçlar çıkartılıp, değerlendirmeler yapılmıştır.

Hâkim Şirket, Satın Alma Hakkı, Haklı Neden, Dava, İhraç, Azlık, Çoğunluk, Menfaat Çatışması, Pay.

In order to deal with the conflict of interest issues between the majority and the minority in partnerships, in order to bring the squeeze-out right accepted in the laws of the EU and member countries into Turkish law, the Legislator has accepted the article 208 of the Turkish Trade Law entered into force in 01.07.2012. Although it is stated in the justification of the law that the EU Directive and recommendations are taken into consideration, the regulation in Turkish Law has been made dependent on different rules and conditions. Namely, in the laws of the EU and member countries, the right to buy is accepted as a result of an open takeover bid, and its use is limited in time. In Turkish Law, by accepting the acquisition of sovereignty directly or indirectly, the birth of the right is subject to the condition of just cause, and is regulated without a certain period of time. There are also differences in terms of application and method of the right. In this study, examining the article 208 of Turkish Trade Law in comparison with the EU regulation, conclusions were drawn and evaluations were made.

Dominant Company, Right to Purchase, Justification, Case, Exportation, Minority, Majority, Conflict of Interest, Share.

Giriş

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (eTTK)¹ yürürlükte olduğu dönemde, bu Kanunu doğrudan etkileyen gelişmeler olmuştur. Söz konusu gelişmelerin ilki; Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET)- Avrupa Topluluğu (AT)/Avrupa Birliği (AB) ile Kuzey Amerika Serbest Ticaret Anlaşması (North American Free Trade Agreement -NAFTA) gibi örgütlerin kurulmasıdır. Kuruluşlarını takiben, bu örgütler birer küresel, ekonomik, ticari ve siyasal güç haline gelmişlerdir. Öyle ki maddi hukuk kuralları koymak suretiyle uluslarüstü hukuk rejimleri yaratmaya başlamışlardır. Bu ve bunun gibi gelişmeler nedeniyle 1960’ların ortalarından itibaren serbest pazar ve rekabet ekonomisi tüm ülkelerde yaygınlaşmış, dolayısıyla bu kavramlar AB için ortak değerler kabul edilmiş ve Kopenhag Kriterleri arasında yerini almıştır. AB ve dolayısıyla üye ülkeler anılan kriterleri dikkate alarak ticaret kanunlarını yeniden düzenleme yoluna gitmişlerdir.² İkinci gelişme, AET’nin kurulmasından yaklaşık bir yıl sonra, 1959 yılında Türkiye’nin AET-AT/AB’ye üyelik başvurusunda bulunması ve 12.09.1963 tarihinde Ankara’da, Türkiye ile AET arasında ortaklık anlaşmasının imzalanması ile birlikte Türkiye-AB ilişkilerinin başlamış olmasıdır.³ İlişkilerin devamında AB tam üyeliğine aday olma müzakerelerine başlanması kararı ile müzakere eden ülke konumuna gelen Türkiye, AB müktesebatına uyumun sağlanması sürecine girmiş bulunmaktadır.⁴ Üçüncü gelişme, Türk işletmelerinin uluslararası piyasaların rekabet gücünü haiz, etkin ve güvenilir aktörleri olmalarına duyulan gereksinimdir. Bu ise, ancak uluslararası ticaret, endüstri, hizmet, finans ve sermaye piyasalarının bir parçası olmakla mümkün olabilecektir. Diğerleri ise, teknolojik gelişmeler, Türk Medeni Kanunu (TMK) ile Türk Ceza Kanunu (TCK) gibi değişen kanunlar,⁵ çağdaş gelişmeler, eleştirel öğreti, içtihat birikimi ve şirketler ve diğer müesseselerin kendi dinamikleri bu kapsamda söylenebilir.⁶

Bu gelişmeler ile Türk işletmelerinin ticari ve ekonomik yönden uluslararası rekabet piyasalarında güçlü birer aktör olarak yer almalarının önündeki engelleri bertaraf etmek ve dolayısıyla Ülkemizin gelişmesi için katma değer üretmelerinin yolunu açmak bakımından, yeni bir Türk Ticaret Kanunu (TTK)⁷ yapılması gereği duyulmuş ve⁸ Kanun Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmiştir.

Azlık pay sahiplerinin çoğunun kişisel nedenlerle şirketin karar alıp uygulamasına engel olmaları, şirketi bunaltan ve engelleyen davranışlar içine girmeleri söz konusu olduğundan, böyle davranışlara son verilmesi ve dolayısıyla etkin karar alınmasının, etkin ve istikrarlı yönetimin önündeki engellerin kaldırılması ve sonuç olarak da küreselleşmeye bağlı ortaya çıkan ekonomik gelişmeler karşısında Türk şirketlerinin uluslararası düzeyde de rekabet edebilir seviyeye gelebilmeleri yönünde⁹ önlerinin açılması için bazı AB üye ülke kanunları, Forum European ile AB Yüksek Düzeyli Uzmanlar Raporu ve özellikle AB’nin “takeover bids”e ilişkin 2004/25 sayılı Direktifi’nden¹⁰ esinlenen Türk Kanun Koyucu, azlık pay sahibinin şirketten çıkartılmasını (squeeze out) sağlamak amacıyla TTK m.141/2 hükmü ile bu tebliğin konusu olan “satın alma hakkı” kenar başlıklı TTK m.208 hükmünü kabul ettiğini genel gerekçenin 78 ve 134’üncü paragrafları ile madde gerekçesinde açıkça belirtmiştir. Gerekçede böyle belirtilmesine rağmen, m.208 hükmü ile mehaz alınan hem AB Direktifi’nin satın alma hakkını düzenleyen (the right of squeeze-out) m.15 hükmünden, hem de üye ülke düzenlemelerinden farklı bir müesseseyi düzenlemiştir. Şöyle ki, AB ve üye ülke mevzuatlarında aleni pay alım teklifinin devamı olarak satın alma hakkına ilişkin düzenleme yapılmasına rağmen, TTK m.208 hükmü ile benzer bir müessese olan haklı nedene bağlı tanınan satın alma hakkı ile azınlığın sermaye şirketinden çıkarılması (azli) düzenlenmiştir.¹¹

Bu çalışmada, şirketler hukukunda TTK m.208 hükmü ile hâkim şirkete tanınan satın alma hakkı; hükmün getirilmesinde mehaz alınan AB mevzuatı ve bu mevzuata model olan İngiltere düzenlemesi ile karşılaştırmalı olarak incelenmesi amaçlanmıştır. Bu bağlamda, genel olarak satın alma hakkının ortaya çıkışı, tanımı ve niteliği, kabul edilmesinin sebepleri ve amacı birinci başlıkta; satın alma hakkının mülkiyet hakkı, sözleşme özgürlüğü ilkesi ile anonim ortaklıklarda (AO) payların serbest dolaşımı ilkesi üzerindeki etkileri ikinci başlıkta; TTK m.208 hükmü için mehaz alınan AB düzenlemesi, AB düzenlemesine model alınan üye ülkelerden İngiltere düzenlemesi ve hakkın bu hukuk çevrelerinde uygulama alanı, Türk hukukunda kabul edilen düzenleme ve uygulama alanı ile hukukumuzdaki benzer düzenlemeler, TTK m.208 hükmünün mehazla karşılaştırılması üçüncü başlıkta; TTK m.208 kapsamında satın alma hakkının kullanılmasının şartları, yöntemi, pay bedelinin belirlenmesi, hakkın kullanılmasının sonuçları ve yargı kararları ışığında hükmün uygulanması sorunu ise dördüncü başlıkta incelenip, tartışıldıktan sonra, gerekli sonuçlar çıkartılıp, değerlendirmeye yer verilecektir.

Sebebiyle birlikte, bu çalışmada azlık ve azınlık kavramları aynı anlamda kullanılacaktır.

I. Genel Olarak Satın Alma Hakkının Ortaya Çıkışı, Tanımı ve Niteliği, Kabul Edilme Sebepleri ve Amacı

Ortaklıklar üzerinde hakimiyet kurmayı sağlayan devralmalar (takeover), birleşmeler ve aleni pay alım teklifi gibi hukuki işlemlere yönelik 20’nci yüzyıl ortalarında İngiltere’de başlayan yasa yapma çalışmaları sırasında, satın alma hakkı ilk olarak gündeme gelmiştir. Bu kurum, Devralma ve Birleşmeler Hakkındaki Kanuna (The City Code on Takeover and Mergers) yapılan ekleme ve İngiliz Ortaklıklar Kanunu (Companies Act-CA) ile düzenlenmiştir.¹² Burada hemen belirtmek gerekirse, satın alma hakkı bu Kanunun “Azınlık Paylarını Satın Almak İçin Teklif Hakkı” (Right of offeror to buy out minority shareholders) kenar başlıklı 429’uncu maddesi ile düzenlenmiştir.¹³

Bu durumda, satın alma hakkı (squeeze-out right) ilk olarak 20’nci yüzyıl ortalarında İngiltere’de kabul edilmiştir. O nedenle bu hak, Anglosakson bir müessesi olarak öğretide belirtilmektedir. İlk kez İngiltere’de tanınan ve yasal düzenlemeye kavuşturulan bu hak, daha sonra Amerika Birleşik Devletleri (ABD) ve bir çok AB ülkesinin mevzuatlarında yerini almıştır. Bundan sonra ise, takeover hakkındaki 2004 sayılı Direktif’in 15’inci maddesi ile AB tarafından kabul edilmiştir. Bu düzenlemeyi AB İngiltere Kanun’unu model alarak yapmıştır. Bu direktifin yürürlüğe girmesi ile birlikte AB üyesi ülke mevzuatları Direktif çerçevesinde gelişme göstermiştir.¹⁴

Azlık pay sahiplerinin hedef ortaklıktan çıkartılmasını ve dolayısıyla hâkim pay sahibine hedef ortaklık üzerinde tam hakimiyet kurma imkânı sağlayan ve böylece ortaklığın sorunsuz yönetilmesinin önündeki engellerin de yok edilmesinin bir aracı olarak görülen satın alma hakkına ilişkin doktrinde farklı tanımlar yapılmaktadır. Diğer bir ifade ile bu hakkın tanımı ile ilgili görüş farklılıkları bulunmaktadır.¹⁵ Ancak bu hakkın tanımını kapsamlı olarak belirten yazarlardan Karababa’nın verdiği tanıma göre, satın alma hakkı, belirli işlemler sonucunda hakimiyeti ele geçiren çoğunluk pay sahibinin, azınlık konumuna düşen/azınlıkta kalan ortakların paylarını, onların rızasına ihtiyaç duymaksızın ve herhangi bir gerekçe göstermeksizin iktisap etmesine imkân veren kanuni, yenilik doğuran ve karşı tarafa varmakla hüküm ifade eden bir seçim hakkıdır.¹⁶

Kanaatimizce, satın alma hakkını kabul eden hukuk sistemlerinin, bu hakkın doğumu/tanınması için öngörmüş oldukları şartların farklı olması nedeniyle farklı tanımlar verilebilmektedir. Örneğin, AB hukukunda satın alma hakkı aleni pay alım teklifinin devamı olarak tanınmış olduğundan, tanım yapılırken bu unsurların dikkate alınması kaçınılmaz görünmektedir.¹⁷ Buna karşın Türk hukukunda satın alma hakkı olarak kabul edilen TTK m.208 hakkın kullanılmasını haklı neden şartına bağlı kıldığından, hakkın tanımının bu unsurları da kapsar şekilde yapılmasını gerektirmektedir.

Bu bağlamda tüm ihtimalleri kapsar şekilde genel bir tanım vermek gerekirse; satın alma hakkı, ihtiyari ve/veya zorunlu pay alım teklifi, birleşme ve devralma gibi hukuki işlemler sonucu, hedef ortaklığın paylarının çoğunu, mevzuatta öngörülen eşiği aşan oranda iktisap eden ve böylece hedef ortaklık üzerindeki hakimiyeti ele geçiren ortağın, azınlıkta kalan ortakların paylarını, onların kabulüne gerek duymaksızın, bedeli karşılığında satın almasına imkan veren, kullanılması süreye ve başka bir şarta da (Türk hukukunda öngörülen haklı neden şartı gibi) bağlanabilen kanuni, muhataba varmakla veya gerekli görülürse mahkeme kararına bağlı hüküm ifade eden yenilik doğuran seçimlik bir haktır.