Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Avukat Bürolarında Arama ve Elkoyma

Search and Seizure in Law Offices in the Light of European Court of Human Rights Decisions

Tuan IŞIK, Özde DEREBOYLULAR

Adaletin sağlanması bakımından bulundukları özel konum gereğince avukatlar, hukuk düzenince özel bir muamele görmektedirler. Adil yargılanma hakkının bir unsuru olan savunma hakkı, bizzat kullanılabileceği gibi bir avukat aracılığı ile de kullanılabilir. Avukat aracılığı ile kullanılacak savunma hakkının etkili olması, avukat ve müvekkili arasındaki iletişimlerin hukuk düzenince korunmasına bağlıdır. Bu çerçevede adli belgeler ve dava dosyalarının muhafaza edildiği avukatlık büroları, arama ve elkoyma tedbirleri bakımında özel bir önem arz etmektedir. Bu nedenle, avukatların yararlandığı hukuki güvencelerin bu yerler bakımından da uygulanmaları gerekmektedir. Çalışmamızın amacı, bu yerlerde arama ve elkoyma tedbirleri uygulanırken uyulması gereken kuralları Türk Hukuku ve AİHM içtihatları açısından incelemektir.

Avukat, Arama ve Elkoyma, Ceza Muhakemesi Hukuku, Mesleki Gizlilik, Adil Yargılanma Hakkı, Savunma Hakkı.

Because of their distinctive position in the context of access to justice, attorneys enjoy an exclusive treatment by the legal order. Right to defense which becomes concrete within right to a fair trial, can either be used personally or via an attorney. In order for right to defense which is used via an attorney to be effective depends on the protection of the communications between the attorney and the client. In this context, the law offices, where the communications are kept, are of special significance in terms of search and seizure. Therefore, the privileged practices must be applied to these places as well. The aim of our study is to examine the rules to be followed when search and seizure is done at these places in a comparative perspective and evaluate the result.

Attorney, Search and Seizure, Criminal Procedure Law, Professional Secrecy, Right to a Fair Trial, Right to Defense.

Giriş

Avukat ceza muhakemesinde savunma makamında yer alan sanığın yardımcısı olarak çok önemli bir konumdadır. En önemli görevi, savunma hakkının etkili bir şekilde kullanılmasını sağlamaktır. Bir suçla itham edilen şüpheli veya sanığın bir avukattan yardım alarak etkili bir savunma yapabilmesi için birtakım ceza usul tedbirlerinin alınması, korunmasında üstün bir yarar olan savunma hakkının gereği olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim avukat bürolarında arama ve elkoyma, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 130’uncu maddesinde genel arama ve elkoyma tedbirlerinden ayrı bir tedbir olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin getiriliş amacı, avukata kişi olarak bir imtiyaz tanımak değil, mesleki olarak daha güvenli bir ortam sağlamaktır.

Avukat bürolarında yapılan aramalarda savunmaya ilişkin birtakım önemli belgelerin bulunması olasılığı yüksektir. Savunma hakkının zarar görmemesi için avukat ile müvekkil arasındaki ilişkinin mutlak gizlilik içinde yürütülmesi ve mesleki sırlarının korunması gereklidir. Bu nedenle, avukat bürolarının aranmasına ilişkin düzenlemeler genel arama tedbirlerinden daha sıkı koşullara bağlanmıştır.

Çalışmamızın amacı, avukatlar bakımından bu tedbirlerin neler olduğunu Türk hukuku ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) konuyla ilgili verdiği kararları ile analiz etmek ve uygulamacıya somut bir referans noktası kazandırmaktır.

I. Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama ve Elkoyma Tedbirlerine İlişkin Temel Kurallar

Koruma tedbirleri, ceza yargılamasının amacına ulaşabilmesi için başvurulan ve şüpheli veya sanığın temel haklarına ve özgürlüklerine geçici müdahaleyi gerektiren önlemlerdir. Arama¹ ve elkoyma,² CMK’da düzenlenen ve bireyin özel hayatına, konut dokunulmazlığı ve mülkiyet haklarına müdahale eden koruma tedbirleridir.³ Temel haklara ve hürriyetlere doğrudan etki etmeleri nedeniyle bunlara başvurulabilmesinin temel koşulları öncelikle Anayasa’da düzenlenmiştir; Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20’nci maddesi uyarınca; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesi isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” Anayasa, maddenin devamında özel ve aile hayatına müdahale edilebilmesi için uyulması gereken şartları da düzenlemiştir. Buna göre; “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar.” Öte yandan Anayasa’nın “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21’inci maddesi ise, kişinin konutunda arama ve elkoyma yapılabilmesinin koşullarını belirlemiştir. Buna göre; “Kimsenin konutuna dokunulamaz, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar.”

Kesin hükümden önce anayasal özgürlükleri sınırlayan bu tedbirlere⁴ başvurulabilmesi için öncelikle yapılacak olan müdahalenin, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve genel ahlakın korunması veya başkalarının haklarının ve özgürlüklerinin korunması nedenlerinden en azından bir tanesi için zaruri ve usulüne göre verilmiş bir karara istinaden yapılması gerekir.

Türk hukukunda avukat bürolarında arama ve elkoyma tedbirleri özel bir hukuki rejime tabi olup, hem CMK’da hem Avukatlık Kanununda (Av.K.) düzenlenmektedir. CMK’nın 130’uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca; “Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.” Av.K.’nın 58’inci maddesi uyarınca; “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.”

Her iki Kanun da ceza soruşturmasında şüpheli veya sanığı temsil eden müdafi yerine avukat terimini oldukça isabetli bir şekilde tercih ederek arama ve elkoyma bakımından getirilen korumanın kapsamı genişletmiştir. Avukat bürosunda yapılacak olan aramanın hakim kararına dayanma gereği ise her iki Kanunun paralellik gösterdiği bir diğer noktadır. Diğer taraftan, gecikmesinde tehlike olan hallerde dahi savcı kararıyla arama yapılamaması bir diğer önemli güvencedir.⁵

Bu noktada tartışmalı olan bir husus, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde arama kararını hangi makamın vereceğidir. Bir görüşe göre, avukat büroları soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hakiminin; kovuşturma evresinde ise resen veya istem üzerine mahkemenin vereceği kararla aranabilir.⁶ Bu görüşün temel dayanağı sulh ceza hâkimliklerinin, kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, soruşturma evresinde hakim tarafından verilmesi gereken kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla kurulmuş olmalarıdır. Ancak bizim de katıldığımız diğer görüşe göre bu tedbire, hem soruşturma hem kovuşturma evresinde, arama kararı “ağır ceza mahkemesi” tarafından verilmelidir. Her şeyden önce, maddede yer alan mahkeme kararı güvencesinin anlam taşıyabilmesi için bu mahkemenin, ağır ceza mahkemesi olması gerekmektedir.⁷ Zira soruşturma evresinde bir avukat bürosu hakkında tek hâkimli sulh ceza hâkimliğinden çıkan bir arama kararına karşılık, üç üyeden oluşan ağır ceza mahkemesinin müzakeresi zemininde ortaya çıkan bir arama kararının, tedbirin savunma hakkı bakımından içerdiği tehlikeler göz önünde bulundurulduğu zaman güvence ile ulaşılmak istenen amaç bakımından daha tutarlı olacağı görüşündeyiz.

Öte yandan, kanun koyucudan her meseleyi önceden öngörmesi ve her uyuşmazlığı kapsayıcı bir norm ihdas etmesi beklenemez. Dolayısıyla, normun anlamı ve kapsamı bakımından belirsizlikleri gidermek, ancak yorum yöntem ve ilkeleriyle mümkündür. CMK sistematiği çerçevesinde bir değerlendirme yapıldığı zaman sulh ceza hâkimliğinin görevli ve yetkili olacağı konular çok açık bir şekilde ifade edilirken,⁸ avukat bürolarının tüketici vurgu içeren “ancak mahkeme kararı” ile aranabileceği ifadesi karşısında sulh ceza hâkimliğine başvurulmasının mümkün olmayacağını düşünüyoruz. Kaldı ki bir bütün olarak ele alındığı zaman CMK’da; “mahkeme” ifadesi, heyet halinde toplanan ağır ceza mahkemesi ve tek hâkimli asliye ceza mahkemesi için kullanılırken; 130’uncu maddenin birinci fıkrasıyla sulh ceza hakimliğine işaret ettiği çıkarımı yapılamaz. Sonuç olarak, meselenin hassasiyeti gereğince avukat bürolarında arama kararını ancak ağır ceza mahkemesinin verebileceğini düşünüyoruz.⁹

Ayrıca, öğretide bazı yazarlar 130’uncu maddedeki mahkeme kararı ifadesinden avukat bürolarında aramanın ancak kovuşturma aşamasında gerçekleştirilebileceği sonucuna varılması gerektiğini savunmaktadır.¹⁰ Ancak, 130’uncu maddenin ikinci fıkrasında arama tedbirine soruşturma evresinde de başvurulabileceği açıkça ifade edilmiştir. Bu nedenle, birinci fıkrada yer alan avukat bürolarının mahkeme kararı ile aranabileceği kuralından tedbire ancak kovuşturma evresinde başvurulabileceği sonucuna varılması mümkün değildir.

Her iki Kanun uyarınca, avukatlık büroları ancak kararda belirtilen olayla ilgili olarak aranabilecektir. Bu şekilde doğrudan mesleki ilişki kapsamına giren belgelere nüfuz edecek müdahalelerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Gerçekten, geniş bir kapsama sahip arama emri, aramayı gerçekleştirecek kolluğa büyük bir hareket alanı tevdi eder. Aramaya neden olan fiil ile ilgili olduğu düşünülen her türlü belge ve dosyaya elkonulması, avukatların güvenilirliğini zedeler ve olayla ilgili olmayan kişilerin de özel hayatına haksız müdahale teşkil etmesi yanında, avukatın temsil ettiği kişilerin de adil yargılanma haklarına halel getireceği, daha sonra ele alacağımız AİHM kararlarında sıklıkla vurgulanan noktalardandır.

Her iki Kanunda öngörülen tedbirlerden biri de aramanın, Cumhuriyet savcısının denetimi altında yapılmasıdır. Şüphesiz, hukukçu olan Cumhuriyet savcısının denetimi etkili bir önlemdir. Öte yandan, arama yapılırken Cumhuriyet savcısının yanında baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın da bulunması gerekir. Bu kişilerin bulunmaması halinde aramanın yapılamayacağı, hem CMK’da hem Avukatlık Kanununda öngörülmüştür.

Öte yandan, Av.K.’da avukat büroları yanında konutlar da kapsam dahiline alınarak aynı koşullara tabi tutulmuştur. Bir görüşe göre, 58’inci maddenin, yalnızca avukatların görevinden doğan ve görevi nedeniyle işlenen suçlar bakımından tatbik edilebileceği için görevi ile bağlantısı bulunmayan suçlar bakımından yapılacak konut aramasında genel hükümler uygulama alanı bulacağı ifade edilir.¹¹ Ancak bizim de katıldığımız görüş, CMK m.130’un avukatın görevi dışında kalan suçlar bakımından da uygulanabileceğidir.¹² Bir başka ifadeyle, avukatın görevinden doğmayan veya görev esnasında işlemediği adi suçlarıyla ilgili şüpheli veya sanık sıfatıyla veya bir suçun delillerinin bulunduğuna dair şüphe üzerine üçüncü şahıs sıfatıyla yapılacak aramada da CMK’nın 130’uncu maddesi hükümleri uygulama alanı bulacaktır.¹³ Yasa koyucunun avukat bürolarına tanıdığı imtiyazların nedeni, savunma hakkının teminat altına alınması ihtiyacıdır; savunma hakkının kamu gücü ihlallerine karşı güvence altına alınmasında bulunan üstün yarar, CMK m.130’un avukatın kişisel suçları bakımından da uygulama alanı bulmasını gerektirir. Aksi hâlde kişisel bir suç gerekçesi ile avukatın bürosu veya büro olarak kullandığı konutun genel hükümlere göre aranması, avukat ve müvekkil arasındaki sır yükümlülüğüne çok ağır tecavüzlerle sonuçlanabilir. Avukatın konutuna tanınan bu geniş korumaya getirilebilecek istisnalar, ancak hukukun üstünlüğüne uygun düştüğü ölçüde haklı sayılabilir.¹⁴

Bu noktada irdelenmesi gereken önemli bir konu da ilgili konutun aynı zamanda büro olarak kullanılması hâlinde nasıl bir yol izleneceğidir. Kanımızca bu şekilde kullanılan konutlar da CMK m.130’un uygulama sahasına girecektir. Gerçekten, her iki amaç için de kullanılan bu yerin hukuk nazarında büro olarak muamele görmesi sır saklama yükümlülüğü ve savunma hakkı ışığında daha tutarlı olacağı şüphesizdir. Aksi bir yorumda CMK m.130 ile sağlanmaya çalışılan güvencelerin içi boşaltılmış olacaktır. Gerçekten, avukatın ilgili büroyu konut olarak kullanması hâlinde buranın genel hükümlere göre aranması, CMK m.130’un üzerine kurulu olduğu tüm düzeni alt üst eder. Şöyle ki, bu gibi yerlerde arama ve elkoyma işlemleri gerçekleştirilebilmesi için öngörülen tedbirler esasen avukat ve müvekkili arasında mesleki ilişkiye ait ve avukatın meslek sırrı yükümlülüğüne tabi belgelerin, genel olarak adil yargılanma ve özel olarak savunma haklarını halel getirecek şekilde ifşa edilmemeleri önlemeye hizmet eder. Diğer taraftan genel hüküm madde 119’un öngördüğü tedbirler, daha özel bir korumaya muhtaç olan avukatlar bakımından son derece yetersizdir. Bir kere, 130’uncu maddenin ilk fıkrasında mahkeme ifadesi kullanılarak avukatlık bürolarında hâkim kararı olmaksızın arama yapılmasının istenmediğine işaret edilmiştir. Keza gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde dahi ne savcı ne de kolluk amirinin yazılı emriyle arama yapılamayan avukatlık bürosunda, genel hükümlere dayanılarak bu faaliyetin gerçekleştirilmesinde hiçbir sakınca olmayacaktır. Öte yandan CMK m.130, arama yapılırken cumhuriyet savcısının yanında bağımsız bir gözlemcinin de mevcudiyetini kesin bir şart olarak öngörmüşken genel hükümlerde cumhuriyet savcısının arama yerinde dahi bulunmasının şart olmaması oldukça problemlidir. Daha açık bir ifadeyle, genel hükümlere göre orada bulunabilecek ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hangi belgelerin mesleki sır kapsamında olduğunu bilecek yetkinliğe sahip olmayacakları (eğer bu komşulardan biri hukukçu değilse) şüphesizdir. Öte yandan, avukatlık bürolarında arama ve elkoyma işlemlerine ilişkin özel norm CMK m.130’dur. Dolayısıyla, büro olarak kullanılan bir yere genel hükümlerin uygulanması, lex specialis derogat legi generali kuralınca mümkün görünmemektedir.

Son olarak, yapılan arama sonucunda elkonulmasına karar verilen eşyalar bakımından bunların avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğu iddiasının avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat tarafından öne sürülmesi üzerine bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim, elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasında mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhal avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu kararlar ise yirmidört saat içinde verilir (CMK m.130/2).

Av.K., CMK’dan farklı olarak avukat bürolarında ancak avukatlık göreviyle ilişkili suçlar bakımından arama yapılabileceği şeklinde sınırlı bir anlayış benimsemiştir. Doktrinde, iki hüküm arasındaki bu fark nedeniyle CMK m.130’un avukatın görevi dışında kalan suçlar bakımından da uygulanabileceği yönünde görüşler bulunmaktadır.¹⁵ Biz de bu görüşe katılmaktayız; zira, yasakoyucunun avukat bürolarına tanıdığı imtiyazların nedeni, savunma hakkının teminat altına alınması ihtiyacıdır. Savunma hakkının kamu gücü ihlallerine karşı güvence altına alınmasında bulunan üstün yarar, CMK m.130’un avukatın kişisel suçları bakımından da uygulanmasını gerektirir.