Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçunda Yer Alan Cinsel İlişki Kavramı Üzerine Bir Değerlendirme
Evaluation of the Concept of Sexual Relationship in the Crime of Sexual Intercourse with a Minor
İlbilge Selcen PEKER
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, Türk Ceza Kanunu’nun “cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar” başlıklı altıncı bölümünün 104. maddesinde düzenlenmiştir. Bu çalışma ile, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun fiil unsuru olan “cinsel ilişki” kavramının açıklığa kavuşturulması amaçlanmıştır. Yöntem olarak ise, bu suç ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar başlığı altında düzenlenen diğer suçların fiil unsurlarının karşılaştırılması ve bu suç ile korunan hukuki değerin ne olduğunun tespit edilmesi öngörülmüştür. Ayrıca cinsel ilişki kavramının dar veya geniş şekilde yorumlanmasına bağlı olarak uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlar ele alınmış ve Yargıtay içtihatlarına yer verilmiştir.
Cinsel İlişki, Reşit Olmayanla Cinsel İlişki, Cinsel Özgürlük, Vücuda Organ veya Sair Cisim Sokulması, Cinsel Davranış.
Sexual intercourse with a minor is a crime that is regulated under section six, article 104 of the Turkish Penal Code. With this study, it is aimed to clarify the “sexual intercourse” concept, which is the action element of the crime of sexual intercourse with a minor. As a method, it is envisaged to compare the aciton element of this crime with other crimes organized under the heading of crimes against sexual immunity and to determine what is the legal value protected by this crime. Also, because of the narrow or broad interpretation of the concept of sexual intercourse, the problems that may arise in practice are addressed in this paper, and the Supreme Court’s Judgements are included.
Sexual Intercourse, Sexual Intercourse with a Minor, Sexual Freedom, Inserting Organs or Foreign Bodies into the Body, Sexual Behavior.
Giriş
Cinsellik, insan yaşamının vazgeçilmez bir parçasıdır. İnsanın varoluşunun temelini oluşturan bu olgu, ilk insanlardan bu yana her toplumda görülmüş ve en temel insan ihtiyaçlarından birisi olarak kabul edilmiştir. Abraham Maslow da cinselliğin insan yaşamında önemli bir yeri olduğunu “İhtiyaçlar Hiyerarşisi Teorisi” ile ortaya koymuştur. Maslow’un bu teorisi ile farklı ihtiyaç kategorileri arasında hiyerarşik bir düzen oluşturulmuştur. Buna göre, insanların alt basamakta yer alan ihtiyaçları karşılanmadıkça bir üst basamaktaki ihtiyaç kategorisine geçiş yapabilmeleri mümkün değildir. Cinsellik de beslenme, boşaltım, uyku, nefes alma gibi temel ihtiyaçlarla birlikte bu hiyerarşinin ilk basamağında yer almaktadır. Dolayısıyla insan yaşamını cinsellikten bağımsız bir şekilde düşünmek mümkün değildir.
Doğal bir fenomen olmasına ve temel bir ihtiyaç olarak kabul edilmesine rağmen, cinsellik, insanın toplumsal bir varlık olması sebebiyle en ilkel kabilelerde dahi belirli sınırlamalara tabi tutulmuştur. Cinsel özgürlüğü kısıtlayan kuralların sınırları ise yaşanılan toplumun değer yargılarına, inançlarına, sosyo-kültürel ve ekonomik yapılarına vb. göre değişiklik göstermiştir. Diğer taraftan cinsellik anlayışının yüzyıllar içerisinde değişmesi de bu kuralların sınırlarının çizilmesinde önemli bir rol oynamıştır. Önceleri yalnızca üreme aracı olarak görülen cinsellik, zaman içerisinde insanın haz alma amacı ile gerçekleştirdiği faaliyetler olarak görülmeye başlanmıştır. Bunun sonucunda cinsel suçların cezalandırma temeli ve nedeninde de bazı değişimler meydana gelmiştir.
Geçmişten günümüze kısa bir değerlendirme yapıldığında, cinsel suç tanımlarının daha ziyade cinsel tabuları ve toplumsal değerleri koruma içgüdüsü ile oluşturulduğu bir dönemden, bireyin cinsel özgürlüğünün ön plana çıkarıldığı bir döneme geçiş yapıldığı görülmektedir. Zina, eşcinsellik vb. gibi bireylerin özgür iradelerine dayalı olarak gerçekleştirdikleri cinsel davranışların modern hukuk sistemlerinde suç kapsamında değerlendirilmemesi de bunun bir göstergesidir.
I. Türk Hukuk Sisteminde Cinsel Suçların Tarihi Gelişimi
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK’nin) yürürlükte olduğu dönemde, herhangi bir ayrım yapılmaksızın cinsel öğeler içeren bütün suç tipleri özel hükümler kitabının “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlıklı sekizinci bölümünde düzenlenmişti.1 Kanun sistematiği içerisindeki yeri itibariyle, bu suç tiplerinin toplumsal değerler dikkate alınarak oluşturulduğu ve korunan hukuki değerin de “genel ahlak ve aile düzeni” olduğu ifade edilmekteydi.2 Diğer bir deyişle, 765 sayılı TCK’nin yürürlükte olduğu dönemde, bireylerin cinsel özgürlüğünün yerine genel adap ve aile düzeninin korunması öncelikli olarak kabul edilmiş ve bu durum cinsel öğeler içeren bütün suç tipleri bakımından geçerli olmuştu. Örneğin aslında doğrudan bireyi hedef alan ırza geçme, ırza tasaddi gibi suç tipleri ile aile ve toplumun korunduğu kabul edilmişti. Bu durumun en temel sebebi ise kadınların toplum içerisindeki görevlerinin “anne”, “kız kardeş” ve “eş”ten ibaret olması ve bu sıfatlardan bağımsız şekilde toplumsal hayatta birer birey olarak görülmemeleriydi.3
5237 sayılı TCK’nin yürürlüğe girmesiyle cinsel suçlara bakış açısında önemli değişiklikler meydana gelmiş ve cinsellik bir özgürlük meselesi olarak ele alınmaya başlanmıştır. Bu kanun ile, hem terminoloji4 bakımından bazı değişiklikler yapılmış hem de bazı suç tipleri kaldırılarak yerine yeni suç tipleri getirilmiştir. En önemli ve temel değişiklik ise bireylerin cinsel tamlığını hedef alan fiilleri “genel ahlak” ile ilişkilendiren anlayışın yerini “cinsel özgürlük” yaklaşımına bırakması olmuştur.5 Buna bağlı olarak, cinsel öğeler içeren suçlar, “cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar” ve “genel ahlaka karşı suçlar” adı altında farklı kısım ve bölümlerde düzenlenmiştir.6
Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, özel hükümler kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmında hüküm altına alınırken genel ahlaka karşı suçlar ise “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısmında hüküm altına alınmıştır.7
Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, TCK’nin 102 ile 105. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bunlar; cinsel saldırı (m. 102), çocukların cinsel istismarı (m. 103), reşit olmayanla cinsel ilişki (m. 104) ve son olarak cinsel taciz (m. 105) olmak üzere dört tiptir. Bu suç tipleri birbiriyle iç içe şekilde düzenlendiğinden özellikle suçun maddi unsurlarından fiil ile ilgili yapılan belirlemeler ile mağdurun yaşı diğer bir suçun sınırlarını çizmek bakımından önem arz etmektedir.
Cinsel saldırı, yetişkin8 bir kadının veya erkeğin vücut dokunulmazlığının cinsel davranışlarla ihlal edilmesi suretiyle işlenen bir suç tipidir. Cinsel saldırı suçunu cinsel istismar suçundan ayıran temel unsur mağdurun yaşıdır. Buna göre cinsel istismar suçu, 0-15 yaş grubundaki çocuklar ile 15-18 yaş grubunda olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmeyen ya da iradesi cebir, tehdit, hile veya başka bir nedenle etkilenen çocukların vücut dokunulmazlıklarının cinsel davranışlarla ihlal edilmesi suretiyle işlenmektedir. Cinsel taciz ise, çocuk-yetişkin veya kadın-erkek herkese karşı işlenebilen ve vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin cinsel amaçlı davranışların gerçekleştirilmesi suretiyle işlenen bir suç tipidir. Bu üç suç tipinin de temel ve nitelikli şekillerinin hemcinsler arasında işlenebilmesi mümkündür.
II. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçuna İlişkin Genel Açıklamalar
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu TCK m. 104’te düzenlenmiştir.9 Suçun temel şeklinde cebir, tehdit ve hile olmaksızın 15 yaşını bitirmiş bir çocukla “cinsel ilişki” yaşayan kişinin şikâyet üzerine hapis cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Suçun mağdur ile arasında TMK m. 129 kapsamında evlenme yasağı bulunan bir kimse tarafından (m. 104/2) veya evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından (m. 104/3) işlenmesi ise nitelikli hal olarak öngörülmüş ve bu durumda şikâyet şartının aranmayacağı kabul edilmiştir. Dolayısıyla suçun nitelikli şeklinin oluşması bakımından yalnızca mağdur ile fail arasındaki ilişkinin belirleyici bir nitelik arz ettiği kabul edilmiş ve bu durumda da TCK m. 104/1’deki unsurların gerçekleşmesi aranmıştır.
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bölümünde düzenlenen diğer suçlardan ayıran en önemli husus, rızanın varlığıdır. Madde metninde doğrudan “rıza” ifadesine yer verilmemesine rağmen “cebir, tehdit ve hile olmaksızın...” şeklinde bir ifadenin kullanılmış olması, bu suçun, mağdurun rızasına dayalı olarak gerçekleştirildiğine ve rızanın tipikliğin bir unsuru olduğuna işaret etmektedir.10 Rızanın varlığına rağmen 15 yaşını tamamlamış çocuklar ile cinsel ilişkiye girilmesinin TCK’de suç olarak tanımlanması bazı yazarlar tarafından haklı olarak eleştirilmektedir.11 Bu konuya ilişkin açıklamalar “korunan hukuki değer” başlığı altında ele alınmıştır.
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği TCK m. 104/1’de “on beş yaşını bitirmiş bir çocukla” ifadesine yer verilmiştir. TCK m. 6/1-b’de ise on sekiz yaşını tamamlamamış kişiler çocuk olarak kabul edilmiştir. TCK’nin bu maddeleri dikkate alındığında bu suçun mağdurunun 15-18 yaş grubundaki çocuklar olduğu anlaşılmaktadır. Ancak madde başlığında “reşit olmayanla” ifadesine yer verilmiş olması, TMK hükümlerine göre başka şekillerde erginlik kazanan kişilerin bu suçun mağduru olup olamayacağına ilişkin tartışmalara neden olmaktadır. Bazı yazarlar 15-18 yaş grubundaki bir çocuğun TMK’ya göre ergin kılındığı hallerde bu suç kapsamında değerlendirme yapılamayacağını ifade etmektedir.12
Mağdur ile ilgili değinilmesi gereken bir diğer husus ise, 15-18 yaş grubundaki bu çocukların rıza beyanlarının hukuk nezdinde geçerli kabul edilebilmesi için algılama ve irade yeteneklerinin gelişmiş olmasıdır. Zira cinsel istismar suçunun düzenlendiği TCK m. 103’te cinsel istismar deyiminden “... on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın” anlaşılacağı belirtilmiştir. TCK m. 103’te öngörülen bu düzenleme ile algılama ve irade yeteneği gelişmemiş çocuklar m. 104’ün kapsamı dışında bırakılmıştır.
Doktrinde bu suçun mağdurunun “15-18 yaş grubundaki çocuklar” olması ve madde başlığında “reşit olmayanla cinsel ilişki” ifadesine yer verilmiş olması sebebiyle, bu suçun failinin on sekiz yaşını tamamlamış kişiler olacağı ifade edilmektedir.13 Dolayısıyla, 15-18 yaş grubundaki iki akranın karşılıklı rızaya dayalı olarak gerçekleştirdikleri cinsel ilişki TCK m. 104 kapsamında değerlendirilmeyecektir.14 Bu suç bakımından failin cinsiyeti de önemsizdir. Diğer bir deyişle, bir kadın ile çocuk arasında geçen “cinsel ilişki” kapsamındaki fiiller de diğer şartlarını taşımak kaydı ile bu suç kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak “cinsel ilişki” kavramına yüklenen anlama bağlı olarak, suçun failinin kadın olduğu durumlarda, mağdur çocuğun cinsiyetine ilişkin farklı belirlemeler yapılabilmektedir.
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu ile yalnızca “cinsel ilişki”ye varan cinsel davranışlar suç olarak nitelendirildiğinden 15 yaşını tamamlamış çocukların cinsel ilişki boyutuna varmayan öpme, dokunma, sürtünme vb. davranışlara karşı rıza gösterebilecekleri ve bu rızalarının hukuken geçerli olduğu anlaşılmaktadır.15
