İş Güvencesinde Son Çare İlkesi Uyarınca İşçiye Eğitim Verilmesi Gerekliliğinin Alman Hukukuyla Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi

Training the Employee According to the Principle of Ultima Ratio in Job Security a Comparative Analysis of Turkish and German Law

Artür KARADEMİR

İş güvencesinde son çare ilkesine ilişkin açık bir yasal düzenlemeye rastlanmamaktadır. Buna karşılık, bu ilke öğretide ağırlıklı olarak kabul gördüğü gibi yargı uygulamasında da sıklıkla kullanılmaktadır. İş güvencesinde son çare ilkesi uyarınca işverenden beklenen feshe alternatif tedbirlere başvurmasıdır. Hâlihazırdaki işyerinde çalışma olanağı kalmayan işçiye eğitim verilmesi suretiyle çalıştırılabileceği başka bir pozisyona nakledilmesi veya işçinin mevcut görevindeki performansını arttırmasına yahut davranışlarını düzeltmesine imkân sağlanması gerekmektedir. Bununla birlikte, son çare ilkesinin işverene yüklediği yükümlülüklerin sınırsızca uygulanabileceği düşünülmemelidir. İş güvencesinde son çare ilkesi uyarınca başvurulması gereken alternatif tedbirlerin iş ilişkisinde meydana gelen ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldıran olumsuzluğun giderilmesine; yani feshi önlemeye elverişli olmaları gerekmektedir. Öte yandan, alternatif tedbirlerin tek sınırı “elverişlilik” değildir. Bu tedbirlerin işverenden “beklenebilir” olmaları da gerekmektedir. Eğitim tedbirinin beklenebilirlik sınırı tespit edilirken taraf menfaatlerinin karşılaştırılması gerekmektedir. Hakimin somut olayda yapması gereken, hangi menfaatin üstün geldiğini somut ölçütlerle ortaya koymaktır. Bu çalışmada, iş güvencesinde son çare ilkesi açıklandıktan sonra eğitim tedbirinin sınırları ve bu sınırların tespit edilmesinde kullanılabilecek ölçütlere yer verilmektedir. Bu yapılırken de, Türk iş güvencesi ile Alman feshe karşı koruma sistemi arasındaki benzerliklere dikkat çekilmektedir.

İş güvencesi, Son Çare İlkesi, Ölçülülük İlkesi, Elverişlilik, Beklenebilirlik.

The principle of ultima ratio in job security is not regulated under Turkish employment law. On the other hand, this principle is widely accepted in the doctrine as well as in judicial practice. In accordance with the principle of last resort in job security, the employer is expected to resort to alternative measures, while concidering the termination of the employment contract. The employee, who is not able to work in the current workplace, must be transferred to another position where he can be employed by training, or the emplyee should be allowed to increase his performance in his current job or correct his/her behavior by means of training. However, it should not be considered that the obligations imposed on the employer by the principle of ultima ratio are unlimited. Alternative measures that should be applied in accordance with the principle of ultima ratio in job security must be efficient at preventing termination. On the other hand, “suitability” is not the only limit to alternative measures. These measures must also be “expected” from the employer. The interests of the parties should be compared while determining the expectation limit of the training measure. What the judge has to do in the concrete case is to demonstrate with concrete criteria which interests prevail. In this study, after explaining the principle of ultima ratio in job security, the limits of the training and the criteria that can be used in determining these limits are discussed. While doing so, the similarities between the Turkish and the German job security are pointed out.

Job Security, Ultima Ratio, Proportionality, Suitability, Expectation Limits.

GİRİŞ

Çağdaş iş hukukunun temel amaçlarından birisi işçinin işinin güvence altına alınmasıdır.¹ İş güvencesi, bu amaca ulaşmada etkin bir koruma mekanizması olarak işlerlik kazanmaktadır. İş güvencesi kapsamındaki işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinin geçerli sebeplere bağlanmış olması, keyfi fesihlerin önlenmesine ve böylelikle işçinin işinin korunmasına hizmet etmektedir.² Bununla birlikte, iş güvencesinin etkinliğini sağlayan yargısal denetimin sadece geçerli sebeplerle sınırlı olmadığını belirtmek gerekmektedir. İşverenin işçinin iş sözleşmesini feshetmeden evvel sözleşmeyi ayakta tutmak için elinden gelen çabayı sarf etmesi dürüstlük kuralına uygun olduğu gibi,³ bu gereklilik iş güvencesinin özünde de mevcuttur.⁴ Şu durumda, feshin geçerliliğine ilişkin yargısal denetimin işveren tarafından gerekli çabanın harcanıp harcanmadığı sorununu da ele alması gerekmektedir.⁵ Bu soruna yönelen son çare ilkesi, iş güvencesine hakim olan bir ilke olarak değerlendirilmekte⁶ ve bu güvencenin ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilmektedir.⁷ Öte yandan, bu durum son çare ilkesinin sınırsızca uygulanabileceği anlamına gelmemektedir.

İş güvencesinde son çare ilkesinin taraf menfaatleri arasında ölçülü bir denge arayışını bünyesinde barındırması,⁸ karşılıklı menfaatlerin tartılması sırasında kullanılabilecek ölçütlerin de somutlaştırılması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. İşte, iş güvencesinde son çare ilkesi uyarınca işçiye eğitim verilmesi yükümlülüğünü incelemeye değer kılan husus da, eğitim tedbirinin son çare ilkesinin somutlaştırması ihtiyacının en belirgin biçimde ortaya çıktığı hallerden birisini oluşturmasıdır. Eğitim tedbiri, her daim belirsiz bir öngörüyü beraberinde getirmektedir. Eğitim tedbirinin feshi önleyebilip önleyemeyeceğine veya eğitim verilmesinin işverenden beklenebilip beklenemeyeceğine ilişkin sorulara verilecek yanıtlar, son çare ilkesinin uygulanmasındaki sınırların belirlenmesine de katkı sağlayacaktır. Böylelikle, aşağıda öncelikle iş güvencesinde son çare ilkesinin tanımı ve genel esasları ortaya konulacak, daha sonra ise eğitim tedbirinin sınırlarına ilişkin değerlendirmelerde bulunulacaktır.

I. İŞ GÜVENCESİNDE SON ÇARE İLKESİ

Türk iş güvencesi sisteminde son çare ilkesini açıklıkla ortaya koyan yasal bir düzenlemeye rastlanmamaktadır. Bu ilkeye yalnızca 4857 sayılı İş Kanununun⁹ 18. maddesinin gerekçesinde yer verilmiştir. Madde gerekçesi uyarınca “işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakmasıdır.”¹⁰ Şu durumda, son çare ilkesi ile anlatılmak istenen, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinin, iş ilişkisinde meydana gelen olumsuzluğun giderilmesini teminen başvurulması gereken son çare olduğu yönündedir.¹¹

Son çare ilkesinin madde metnine yansımaması, bu ilkenin Türk iş güvencesindeki uygulanabilirliğini tartışmalı hale getirmiştir. Öğretideki azınlık görüşü, son çare ilkesinin Türk iş hukuku mevzuatında yer almayan bir ilke olduğu, dolayısıyla uygulanma kabiliyetinin bulunmadığı yönündedir.¹² Buna karşılık, iş güvencesinde son çare ilkesi öğretide ağırlıklı olarak kabul edilmektedir.¹³ Aynı şekilde, bu ilke Yargıtay tarafından da sıklıkla işlevselleştirilmekte ve feshin geçerliliğinde etkin bir denetim aracı olarak kullanılmaktadır.¹⁴

Son çare ilkesi uyarınca, iş güvencesi kapsamındaki işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi kaçınılmaz olmalıdır.¹⁵ Kaçınılmazlık söz konusu değilse, yani feshe son çare olarak bakılmamışsa fesih geçersizdir.¹⁶ O halde, işveren feshi önlemek için dürüstlük kuralı uyarınca elinden gelen tüm çabayı sarf etmelidir.¹⁷ Hal böyle olunca, feshin önlenmesi amacına uygun olarak işverenden beklenen fesihten daha hafif tedbirleri hayata geçirmesidir. Bu husus ölçülülük ilkesiyle de uyumludur. Nitekim son çare ilkesi, ölçülülük ilkesinin bir alt ilkesi olan “gereklilik ilkesi” ile açıklanmaktadır.¹⁸ Gereklilik ilkesi uyarınca, muhatabının hukuk alanına en az müdahale eden ve aynı sonuca ulaşmaya elverişli olan tedbirlerin alınması gerekmektedir.¹⁹

Son çare ilkesi kapsamında işverenin yükümlülüğü ancak feshi önleme amacına elverişli olan alternatif tedbirlere başvurulmasıyla sınırlıdır. Başka bir deyişle, son çare ilkesi kapsamında başvurulabilecek alternatif tedbirlerin tercih sınırını, bu tedbirlerin feshi önleme amacını gerçekleştirmeye elverişli olmaları çizer.²⁰ Öte yandan, feshi önleyici alternatif tedbirlerin tek sınırı “elverişlilik” değildir. Aynı zamanda, bu tedbirlerin işverenden “beklenebilir” olmaları da gerekmektedir.²¹ Bu durumda, son çare ilkesinden kaynaklanan gerekçelerle feshin geçerli olup olmayacağı, feshi önleyici alternatif tedbirlerin saptanmasını gerektirmektedir.²² Öte yandan, bu tedbirlerin saptanması için işveren tarafından hiçbir çaba sarf edilmediğinin anlaşılması halinde, bu durumun yaratacağı hukuki sonuç öğretide tartışmalıdır.

Gerçekten, son çare ilkesinin işverene dayattığı yükümlülüğün niteliği konusunda öğretide görüş birliği mevcut değildir. Öğretide ileri sürülen bir görüşe göre, işverenin yükümlülüğü, feshi önleyici alternatif tedbirleri araştırma yükümlülüğüdür.²³ Kanaatimizce isabetli olan diğer bir görüşe göre ise, son çare ilkesine uygunluğun tespitinde esas olan feshi önlemeye elverişli bir alternatif tedbirin fiilen mevcut olup olmadığıdır. Bu görüşe göre, işveren tarafından alternatif tedbirleri araştırma fiillerinde bulunulmamış olsa dahi, şayet fesih zaten kaçınılmaz hale gelmiş ise son çare ilkesine aykırılıktan bahsedilemeyecektir.²⁴ Kanaatimizce bu yorum tarzı ölçülülük ilkesine de uygundur. Ölçülülük ilkesi her ne kadar anayasa ve idare hukukundan kaynaklanan bir ilke olsa ve esas olarak kamu hukukunda işlerlik kazansa da, iş güvencesinde son çare ilkesinin işçinin çalışma hakkıyla işverenin girişim özgürlüğünü karşı karşıya getirdiği de unutulmamalıdır. O halde, son çare ilkesine ilişkin sorunların çözümünde, anayasal ilkelerin bir yorum yöntemi olarak işlevselleştirilmesi mümkündür.²⁵ Şu durumda, işveren tarafından feshi önleyici araştırma fiillerinde bulunulsaydı dahi işçiye hiçbir yarar sağlamayacağının anlaşıldığı hallerde, işverenin girişim özgürlüğüne gereksiz (ölçüsüz) biçimde müdahale edici yorumlardan kaçınılması gerekmektedir.

Alman feshe karşı sisteminde feshin son çare olması gerekliliği öncelikle yüksek mahkeme kararları ile ortaya konulmuş, daha sonra ise yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur.²⁶ Gerçekten, 1951 yılında yürürlüğe giren Alman Feshe Karşı Koruma Kanunu (KSchG) §1’in değiştirilmeden evvelki ilk halinde, işçinin son çare ilkesi kapsamında alternatif bir işyerinde değerlendirilmesine yahut mümkünse işçiye eğitim verilmesi suretiyle başka bir işte çalıştırılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.²⁷ Buna karşılık, Alman Federal İş Mahkemesi 1956 yılında verdiği kararıyla, iş güvencesi kapsamındaki işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesinden evvel mümkünse işçinin alternatif bir işte çalıştırılması olanağının denenmesi gerektiğini hüküm altına almıştır. Öte yandan, yüksek mahkeme bu yoruma doğrudan doğruya son çare ilkesinden hareketle değil, dürüstlük kuralı vasıtasıyla ulaşmıştır.²⁸ Aynı şekilde, yüksek mahkeme 1968 yılında verdiği kararda da işçiye eğitim verilmesi suretiyle başka bir görevde değerlendirilebilme imkânının işletilmesi gerektiğine hükmetmiştir.²⁹ Yüksek mahkeme kararlarının da etkisiyle, KSchG’de 1972 yılında yapılan değişiklikle birlikte iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinden evvel işçinin başka bir işyerinde çalıştırılması veya eğitim verilmesi suretiyle işçinin başka bir işte değerlendirilmesi gereği yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur.³⁰ 1972’de yapılan değişiklikten sonra Alman Federal İş Mahkemesi 1976 ve 1978 yılında verdiği kararlarında ölçülülük ilkesinden hareketle hüküm kurmuş ve son çare ilkesinin feshe karşı koruma sisteminde uygulanması gerektiğini tevsik etmiştir.³¹

Alman hukukunda son çare ilkesi ölçülülük ilkesinin bir görünümü olarak kabul edilmektedir.³² Buna göre, KSchG’de 1972 yılında yapılan değişiklikle birlikte ölçülülük ilkesi yasal dayanağına kavuşmuştur.³³ Buna göre, Alman feshe karşı koruma sisteminde de fesih kaçınılmaz, yani son çare olmalıdır.³⁴ KSchG §1 uyarınca geçerli fesih nedenlerinin varlığı yeterli değildir. Bu nedenlerin feshi “gerektirmesi” (“bedingt”) de lazımdır.³⁵ Bununla birlikte, Türk hukukunda olduğu gibi Alman hukukunda da son çare ilkesine karşı eleştirel yaklaşımların benimsendiğini ifade etmek yanlış olmayacaktır. Alman öğretisinde ileri sürülen bir görüşe göre, “son çare ilkesi”nin yargı uygulaması vasıtasıyla feshe karşı koruma sistemine derç edilmesi bu sistemin sınırsızca uygulanmasına sebep olmuştur. Oysa KSchG, yalnızca fesihte “keyfiliği” önleme amacını taşımaktadır.³⁶ Bu görüşe karşı getirilen eleştirilere göre ise, feshin son çare olması lüzumu aslında Feshe Karşı Koruma Kanununun yürürlüğe girdiği 1951 yılında bu yana kanunun özünde mevcuttur. Nitekim kanunun hazırlık çalışmaları da aslında “keyfi” bir feshin, “ölçüsüz” fesihlerin karşıt anlamına gelecek şekilde kullanıldığını tevsik eder şekilde kaleme alınmıştır.³⁷