Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Türk Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” Kurumunu Düzenleyen Hükümlerine İlişkin Bazı Tartışmalı Noktalar

Some Controversial Issues Concerning the Provisions of the Turkish Criminal Procedure Code Regulating the Institution of “The Compensation Related to the Measures of Protection”

Özgün ÖZYÜKSEL

Ceza muhakemesi hukukunun amacı, maddî gerçeğin insan haklarına riayet edilerek ortaya çıkarılmasıdır. Bu amacın gerçekleştirilebilmesi ve olası bir mahkûmiyet hükmünün infazının teminat altına alınabilmesi gayesiyle, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun birinci kitabının “Koruma Tedbirleri” başlıklı dördüncü kısmında bir dizi tedbire yer verilmiştir. Bu kısmın son (yedinci) bölümünde (m.141-144) ise, “koruma tedbirleri nedeniyle tazminat” kurumu düzenlenmiştir. Tazminat gerekçeleri ile prosedürünün, tazminatın geri alınma sebeplerinin, rücu meselesinin ve tazminat istenemeyecek hâllerin ana hatlarıyla aktarıldığı ve anılan hükümlerin tartışmalı bazı yönleriyle ele alındığı bu çalışmada, doktrinde süregelen çeşitli tartışmalara yer verilerek uygulamada tereddüt yaratabilecek noktalara işaret edilmiş; hükümdeki eksikliklere dikkat çekilerek bazı çözüm önerilerine yer verilmiştir.

Koruma Tedbirleri, Maddî ve Manevî Zarar, Tazminat.

The purpose of the criminal procedure law is to uncover the material fact. In order to achieve this goal and guarantee the execution of a probable conviction, a number of measures is listed under the fourth section of the first book -entitled “Measures of Protection”- of Turkish Criminal Procedure Code. Under the last (seventh) chapter of this section (art.141-144), the institution of “the compensation related to the measures of protection” is regulated. In this study -where the grounds for compensation, the compensation procedure, reasons for revocation of compensation, the issue of recourse, and cases in which individuals shall not be entitled to ask for compensation are explained in outline, and some controversial issues related to the aforementioned provisions are handled-, we have tried to point out some debatable issues which may lead to hesitations in practice, and some deficiencies in the provision, putting forward some solution suggestions.

Measures of Protection, Pecuniary and Non-Pecuniary Loss, Compensation.

Giriş

Koruma tedbirleri, ceza muhakemesinin gereği gibi yürütülebilmesini ve muhakeme çerçevesinde verilecek kararların uygulanabilmesini amaçlayan ve “kişi hürriyeti ve güvenliği” başta olmak üzere bir dizi temel hak ve özgürlüğe müdahale niteliği taşıyan tedbirlerdir.1 1982 Anayasası’nın (Anayasa’nın) “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13’üncü maddesi uyarınca yasa ile düzenlenmesi zorunlu olan bu tedbirlerin hukuka aykırı şekilde uygulanmasından kaynaklanan zararların devlet tarafından giderilmesi ise, hukuk devleti ilkesinin (Anayasa m.2) bir gereğidir.2 Bu nedenle, koruma tedbirlerini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK’nın) birinci kitabının dördüncü kısmında (m.90 ve devamında) sıralayan yasa koyucu, anılan kısmın “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlıklı son (yedinci) bölümünde tazminat gerekçelerini (m.141), tazminat isteminin koşullarını (m.142), tazminatın geri alınma sebepleri ile rücu meselesini (m.143) ve tazminat istenemeyecek hâlleri (m.144) ayrıntılı olarak düzenlemiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” kenar başlıklı 5’inci maddesi ile Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19’uncu maddesinde, kişi hürriyeti ve güvenliğinin sınırlanması sebepleri tahdidî olarak sayılmış; her iki hükmün son fıkrasında, madde hükümlerine aykırı şekilde yakalanan veya tutuklananların tazminat hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Hükümde açıkça ifade edilmemiş olmakla birlikte, AİHS m.5’teki tazminat yükümlüsü -Anayasa m.19’daki gibi- “devlet” tüzel kişisi3 olup hükümlerin “meşrû yakalamayı izleyen haksız gözaltıları” kapsam dışı bırakması, kanaatimizce, isabetsiz olmuştur. Nitekim, bu isabetsiz tercih, 466 sayılı Kanun’da da benimsenmiş; salt haksız yakalama ve tutuklamalar “tazminat sebebi” sayılarak sair koruma tedbirlerinden kaynaklanan zararlar Kanun’a konu edilmemiştir.4 466 sayılı Kanun’daki “eksik” düzenlemenin “hukuk devleti” ilkesine ve dolayısıyla Anayasa m.2 hükmüne aykırı olduğu ileri sürülebilir idiyse de,5 koruma tedbirlerinden kaynaklanan zararların tazmini, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) yürürlüğe girinceye kadar, “yakalama” ve “tutuklama” ile sınırlı şekilde anlaşılmıştır.

CMK ise, 141 ilâ 144’üncü maddelerinde, meseleyi etraflıca düzenlemiş; 141’inci maddenin ilk hâlinde, AİHS m.5 ve Anayasa m.19’dakini aşan6 bir güvenceye yer verilerek yakalama, gözaltı, tutuklama, arama ve el koyma tedbirlerinin hukuka aykırı uygulamasından doğan zararların “bir kısmı”7 tahdidî sayım yöntemi ile tazminat kapsamına alınmıştır. Nihayet, haksız iç beden muayenesi, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin hukuksuz denetimi gibi uygulamalara bağlı zararları kapsam dışı bırakan8 141’inci madde hükmüne 6545 sayılı Kanun’la eklenen 3’üncü fıkra ile tüm koruma tedbirleri “tazminat” güvencesine bağlanmış; böylelikle düzenleme “hukuk devleti” ilkesiyle uyumlu hâle gelmiştir.

Bu çalışmada CMK m.141-144 hükümleri -tüm ayrıntılarıyla değil- yalnızca tartışmalı bazı yönleriyle ele alınacak; koruma tedbirleri nedeniyle tazminat kurumunun başlı başına bir makale ve hattâ kitap konusu olabilecek bireysel başvuru boyutu ise çalışmanın kapsamı dışında bırakılacaktır.9

I. Tazminatın Kapsamı

CMK m.141/1’e göre, hükümde tahdidî olarak sayılan ve koruma tedbirleri nedeniyle tazminat isteminde bulunabileceği belirtilen kişiler, “suç soruşturması veya kovuşturması sırasında”10 uğradıkları “maddî” ve “manevî” her türlü zararın tazminini devletten talep etme imkânına sahip11 olup zarar tespitinde “borçlar hukukunun haksız fiillere ilişkin genel hükümleri” uygulanacaktır. (Anayasa m.19/10,12 CMK m.142/6)13 Ayrıca, birinci fıkrada yazan hâller dışında fakat yine “suç soruşturması veya kovuşturması sırasında” kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle devlet aleyhine tazminat davası açılabilecektir. (CMK m.141/3) Zararın tam ve adil tazminini amaçlayan14 ve bu çerçevede -maktû tazminat tutarları belirlemek yerine15 - borçlar hukuku hükümlerine atıf yapan yasa koyucunun “koruma tedbirlerinden kaynaklanan zararların tazmini” meselesini salt bir ceza muhakemesi yahut salt bir borçlar hukuku meselesi olarak ele almayıp bu iki alt disiplini kaynaştırması isabetli olmuştur.16

“Mutazarrırın malvarlığındaki irade dışı azalma”yı ifade eden ve “aktifte azalma” yahut “pasifte artış” şeklinde tezahür edebilen maddî zarar, İsviçre Federal Mahkemesi ve Yargıtay içtihadı doğrultusunda, “fark teorisi” esas alınarak belirlenmektedir.17 Kısmen “farazî” bir değerlendirme yapmayı gerektiren18 bu teoriye göre, maddî zarar “fiilî zarar” ve “yoksun kalınan kâr”dan ibaret olup koruma tedbirleri nedeniyle yapılan masraflar da -vekâlet ücreti dâhil olmak üzere19 - tümüyle tazminat kapsamındadır.20 Yoksun kalınan kârın tazminata konu olabilmesi için, kârın “meşrû” olması gerektiği kuşkusuzdur.21

Öte yandan, fiilî zarar ve yoksun kalınan kârın faizi de fikrimizce, “maddî zarar” kapsamında devletten istenebilecektir.22 Bu açıdan, aksi uygulamaya son veren 2004 tarihli Ceza Genel Kurulu kararının23 borçlar hukukunun genel hükümleriyle uyumlu olduğunu ifade etmek gerekir.

Yargıtay’ca da kabul edildiği üzere, haksız tutuklama sebebiyle iş akdi feshedilen ve beraat kararına rağmen işe iade edilemeyen mutazarrırın kıdem tazminatını, yoksun kaldığı sosyal yardımları ve ikramiye alacaklarını devletten talep etmesine bir engel bulunmamaktadır.24 Aynı şekilde, haksız tutuklamanın sona erdiği tarihten iş bulma tarihine kadarki sürece ilişkin olarak da yine, mutazarrır, tazminat talebinde bulunabilecektir.25 Maddî zarar miktarının herhâlde davacı tarafından ispatı gerektiğinden, tutuklama öncesinde çalıştığını ispatlayamayan kişiye “asgarî ücret” üzerinden tazminat ödenmesi uygulaması ise, kanaatimizce, hukukî dayanaktan yoksundur.26

Nihayet, manevî zarar, kişinin kişilik değerlerinde iradesi dışında meydana gelen eksilme dolayısıyla duyduğu manevî acı ve elemin ruhsal bütünlüğünde meydana getirdiği azalmayı27 ifade etmekte olup manevî zararı yalnızca “hürriyeti tahdit” sonucunu doğuran koruma tedbirleriyle sınırlı olarak tazmin ettirme eğiliminde olan Yargıtay’ın28 bu uygulaması tazminat hukukunun genel ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.

II. Tazminata Hak Kazanan Kişiler

Yakalama ve tutuklama tedbirlerine ilişkin hukuka uygunluk şartları CMK m.90 ilâ 108’de düzenlenmiş olup CMK’daki koşullar ile özel kanunlardaki29 koşullara aykırı şekilde yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler, uğradıkları zararların tazminini talep imkânına sahiptir. (CMK m.141/1-a).

Burada tartışılması gereken ilk husus, haksız bir önleme yakalamasına (idarî yakalamaya) maruz kalan kişinin, bu yakalama dolayısıyla uğradığı zararı CMK m.141/1-a çerçevesinde tazmin ettirip ettiremeyeceği hususudur. Hükümde yakalamanın “adlî yakalama” olması gerektiğine açıkça işaret edilmediğini savunan azınlık görüşüne göre,30 PVSK m.13’te gösterilen koşullara aykırı şekilde önleme yakalaması tedbirine muhatap olanlar, idare mahkemesinde “tam yargı davası” açabilecekleri gibi, CMK m.141-144 çerçevesinde ağır ceza mahkemesine de tazminat talebiyle başvurabileceklerdir. Bizim de katıldığımız görüşe göre ise,31 CMK m.141/1-a hükmünde sözü edilen yakalama “adlî (CMK m.90 vd. hükümlerine göre gerçekleştirilen) yakalama” olup haksız idarî yakalamalardan kaynaklanan zararların CMK m.141-144 çerçevesinde tazmini mümkün gözükmemektedir.32 Zira, fıkranın başında yer alan “Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında ...” ibaresi tartışmaya mahâl vermeyecek derecede açıktır. Buna göre, henüz suç soruşturması başlamadan gerçekleşen,33 bu yönüyle teknik açıdan “koruma tedbiri” niteliğinde olmayan -nitekim “idarî” niteliğini de buradan alan- önleme yakalamalarını CMK m.141/1-a bağlamında mütalâa edebilmek olanak dışıdır.34 Bu itibarla; haksız bir önleme yakalaması dolayısıyla zarara uğrayanların, -Anayasa m.129/535 uyarınca- kamu görevlisinin (hizmetle ilgili olmayan) kişisel kusuru ile zarara yol açtığı hâller dâhil, her durumda, yalnızca idare aleyhine “tam yargı davası” açabileceklerini söylemek yanlış olmayacaktır.

Hükme ilişkin olarak tartışılması gereken bir diğer husus, kolluk dışındaki kişilerin haksız yakalamasına bağlı olarak ortaya çıkan zararların CMK m.141/1-a çerçevesinde devlete tazmin ettirilip ettirilemeyeceği hususudur. Nimet-külfet dengesi esasından hareket eden bir görüşe göre, CMK m.90/1 hükmünün verdiği yetkiye istinaden gerçekleştirilen hukuka uygun yakalamalardan fayda sağlayan devletin, bu yetkinin sınırları aşılmak suretiyle yapılan haksız yakalamalardan doğan zararları da tazmin etmesi gerekmektedir.36 Bizim de katıldığımız aksi görüşe göre ise, bu gibi durumlarda kamu gücü kullanımından ve devletin kusurundan söz etmek imkânsız olup üçüncü şahısların hukuka aykırı eyleminden devleti sorumlu tutmanın hukukî bir dayanağı bulunmamaktadır.37

CMK m.141/1-a bakımından tartışmalı bir diğer husus, “kanunlarda belirtilen koşullar dışında gözaltına alınanlar”ın bu hüküm çerçevesinde devletten tazminat talep edip edemeyecekleri hususudur. Doktrinde, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan kişilere tazminat isteminde bulunma olanağı tanıyan bu hükmün “yakalama işleminin devamı niteliğinde bulunan ve kişi hürriyetini yakalamaya nazaran daha ağır bir şekilde ihlâl eden” haksız gözaltılar bakımından evleviyetle uygulanması gerektiği ileri sürülmüş38 ise de böyle bir yorum tahdidî sayım metodunu benimseyen yasa koyucunun iradesine aykırı düşecektir.39 Bununla birlikte, bu tür zararların CMK m.141/3 çerçevesinde tazmini ise -şüphesiz- mümkündür.

Tartışmalı bir başka husus, olağan kanun yolunda geçen sürenin “tutukluluk süresi”nden sayılıp sayılmayacağına ilişkindir. Bilindiği üzere, gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu40 gerekse Anayasa Mahkemesi,41 tutuklu sanık hakkında ilk derece mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararının “tutukluluk” hâlini sona erdirdiğini kabul etmekte; temyizde geçen sürenin “tutukluluk süresi” hesaplamasına dâhil edilmemesi yönündeki -Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadından42 mülhem- görüşte diretmektedir. Oysa, suç şüphesi altındaki kişinin kovuşturmanın başlamasından hükmün kesinleşmesine dek “sanık” statüsünde olduğu ve uygulamada “hükmen (hüküm özlü) tutukluluk” olarak adlandırılan hâlin de -netice itibarıyla- bir tür “tutukluluk” hâli olduğu dikkate alındığında, söz konusu içtihadın CMK’ya aykırılığı kolaylıkla anlaşılacaktır.43 Buna göre, hakkındaki yerel mahkeme hükmü aleyhine olağan kanun yoluna başvuran ve kanun yolu aşamasında azamî tutukluluk süresini tamamlayan tutuklu sanığın derhâl salıverilmesi zorunlu olup bu durumdaki bir kişinin tutukluluğunun devamına karar verilmesi durumunda CMK m.141/1-a ve m.141/4 hükümlerinin tatbiki gerekecektir.