Ceza Muhakemesi Hukukunda Fiziki Takip Kavramının Anlamı ve Bir Koruma Tedbiri Olarak Kanunla Düzenlenmesi Gerekliliği Üzerine Bir İnceleme

A Study on the Concept of Physical Surveillance and the Necessity of an Act Regarding Physical Surveillance as a Protection Measure in Criminal Procedure

Serkan MERAKLI

Fiziki takip tedbiri ceza muhakemesinde sıklıkla karşılaşılan bir tedbirdir. Buna rağmen mevzuatımızda bu konuda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri karşısında CMK’da bir gizli koruma tedbiri olarak fiziki takip koruma tedbirinin kapsamını, koşullarını ve sonuçlarını içeren bir düzenleme yapılması büyük bir gereklilik arz etmektedir. Fiziki takip koruma tedbirine yer veren bazı ülkelerin bu konudaki düzenlemeleri incelendiğinde de ülkemiz açısından bu tür bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç bulunduğu açık bir şekilde görülmektedir.

Koruma Tedbiri, Ceza Muhakemesi, Şüphe, Gizli Koruma Tedbiri, Delil Yasakları.

Physical surveillance is a measure frequently encountered in criminal proceedings. In spite of this fact, there are no regulations regarding physical surveillance in our legislation. Considering the basic principles of criminal procedure law, there is an urgent necessity to regulate the extent, requirements and consequences of physical surveillance as a secret measure of protection. If comparative law is taken into consideration, it becomes more obvious that there is also a need for proper regulation in our country.

Measure of Protection, Criminal Procedure, Doubt, Secret Measure of Protection, Exclusionary Rules.

Giriş

Fiziki takip kavramı özellikle ceza muhakemesi hukuku uygulamamızda karşımıza sıklıkla çıkan bir kavramdır. Buna rağmen, fiziki takibin hukuki niteliği, koşulları ve hukuki sonuçlarının mevzuatımızda düzenlenmediği görülmektedir. Mevzuatımızda kendisine yer bulamamış olan bir kavrama uygulamada oldukça sık bir şekilde başvuruluyor olması dikkat çekicidir. Kaldı ki, fiziki takibin hukuki niteliğinin bir koruma tedbiri olduğunun yargı kararları tarafından pek önemsenmediği görülmektedir. Fiziki takibin müstakil bir koruma tedbiri olarak CMK’da açıkça düzenlenmesi ihtiyacının bulunduğu düşüncesi bu çalışmanın hareket noktasını oluşturmaktadır. Bir hukuk devletinde bireylerin temel hak ve özgürlüklerini sınırlandıran müdahalelerin muhakkak kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede çalışmada öncelikle fiziki takip kavramı ve fiziki takibin hukuki niteliği incelenecek olup daha sonra fiziki takip kavramının benzer kavramlardan ayrılan yönleri ele alınacaktır. Daha sonra ise karşılaştırmalı hukukta fiziki takip koruma tedbiri bakımından yer verilen düzenlemeler ve ülkemizde herhangi bir düzenleme olmaksızın bu tedbirin uygulanmasının taşıdığı riskler detaylı bir şekilde incelenecek ve değerlendirilecektir. Son olarak ise ülkemizde CMK’da bu konuda yapılacak bir düzenlemenin nasıl olması gerektiği hususunda her bir unsur göz önünde bulundurularak öneriler sunulmaya çalışılacaktır.

I. Fiziki Takip Kavramı ve Hukuki Niteliği

Fiziki takip kavramı, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesi organları tarafından soruşturma ya da kovuşturmada delil toplamak amacıyla herhangi teknik bir araca başvurulmaksızın takip edilmesi anlamını taşır. Ceza muhakemesi hukukunda fiziki takip tedbirinin ayırt edici özelliği sistematik ve planlı bir şekilde uygulanıyor olmasıdır. Fiziki takip esnasında (1) belirli bir kişinin (ya da olayın), ki buna hedef kişi (ya da hedef olay) de denebilir, (2) kamuya açık alanlardaki davranışları (3) sistematik (planlı) ve (4) gizli bir şekilde takip edilir.¹ Bu sayede takip edilen kişinin yaşamına ilişkin kapsamlı bir izlenim ve soruşturma kapsamında da delil elde edilebilir. Kolluk hukukunda ise önleyici bir tedbir olarak da uygulanabilen gözlem tedbirinin özellikleri daha farklıdır. Gözlem olarak adlandırılabilecek bu kavram, önleyici bir tedbir olarak uygulanır ve belirli bir kişinin sistematik olarak takip edilmesi söz konusu olmayıp spontan bir gözlem şeklinde icra edilir.² Buna polis devriyesi de denebilir. Ancak bunun hukuki bir kavram olmamasının yanı sıra ceza muhakemesi hukuku kapsamındaki fiziki takip kavramından oldukça farklı bir anlam içerdiği söylenebilir.

Fiziki takip bakımından önem taşıyan husus, ceza muhakemesi organlarının herhangi bir teknik vasıtanın yardımından doğrudan faydalanmamalarıdır. Burada ifade edilmek istenen nokta, gerçekleştirilen takip işleminde delil toplama işleminin doğrudan bir teknik araç üzerinden yapılmamasıdır. Örneğin, bir şüpheli ya da sanığın takibi esnasında onun fotoğraflarının çekilmesi, sesinin kaydedilmesi ya da görüntüsünün kayda alınması fiziki takip kapsamını aşar niteliktedir. Çünkü bu örneklerde şüpheli ya da sanık hakkında toplanan deliller doğrudan bir teknik araca dayalıdır. Fiziki takip esnasında sadece ilgili ceza muhakemesi organlarının tanıklıkları delil gücüne sahip olacaktır. Bu aşamada örneğin kolluk bir şüpheli ya da sanığı bir araba ile takip edip nereye gittiğini tespit edebilir. Burada kullanılan arabanın da teknik bir araç olduğu söylenebilirse de, bu işlemde toplanan delil doğrudan araba ile elde edilmemektedir. Araba bu örnekte sadece takip işleminin gerçekleşip kolluğun tanıklığını sağlamak için dolaylı bir katkı sunmaktadır.

Fiziki takip kavramı belirli bir süre dahilinde gerçekleştirilme koşulunu da bünyesinde barındırmaktadır. Buna göre, fiziki takip, şüpheli ya da sanığın belirli bir süre içerisindeki yaşam kesitinin bir suça ilişkin yürütülen soruşturma ya da kovuşturma kapsamında fiziki olarak izlenmesidir.³

Fiziki takip kavramı özellikle soruşturma evresinde oldukça sık bir şekilde başvurulan bir koruma tedbiri olmasına karşın ne CMK’da ne de başka bir kanunda ya da herhangi bir yönetmelikte düzenlenmiştir. Uygulamada sıkça başvurulan bu koruma tedbirinin anlamı, kapsamı ve sınırlarının ortaya konulması, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında hukuk devleti ilkesinin hayata geçirilmesi bakımından bir gerekliliktir.

Fiziki takip kavramının hukuki niteliği koruma tedbiridir. Bunun sebebi koruma tedbirlerinin özelliklerinin fiziki takipte de bulunuyor olmasıdır. Koruma tedbirleri, ceza muhakemesinin gerçekleştirilmesini (örneğin delil toplanması)⁴ veya ileride verilecek hükmün infazının sağlanması ve muhakeme giderlerinin karşılanması amacıyla temel hak ve özgürlüklerin geçici olarak sınırlandırılması anlamını taşır.⁵ Ayrıca koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bu koşulların aranmasının dayanağının, öncelikle Anayasa m.2’de düzenlenen hukuk devleti ilkesi ve Anayasa m.13’te düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasında ölçülülük ilkesine devletin uygun davranma yükümlülüğü olduğu söylenmelidir. Koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi için aranan asgarî koşullar ya da diğer bir deyişle ön koşullar;⁶ suç şüphesinin bulunması, kural olarak hakim, gecikmede sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,⁷ kanunla düzenleme yapılmış olunması, gecikmede tehlikenin, ölçülülüğün ve görünüşte haklılığın bulunmasıdır.⁸

Anayasa’dan kaynaklanan bu asgarî koşulların fiziki takip bakımından da aranması gerekir. Çünkü fiziki takip uygulandığında da şüpheli ya da sanığın özel hayatının gizliliği,⁹ seyahat özgürlüğü ya da kişi hürriyeti gibi temel hak ve özgürlükleri sınırlandırılmakta ve şüpheli ya da sanık fiziki takibe alınmak suretiyle kendisi hakkında delil elde edilmektedir. Gerçekten, özellikle fiziki takibe maruz kaldığını fark eden şüpheli ya da sanık kolluk görevlilerinin kendisini takip ettiğini bildiği için özgür bir şekilde hareket edemeyebilir. Bu durumlarda da seyahat özgürlüğü ve kişi hürriyeti gibi temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırıldığı kabul edilebilir. Bunun dışında şüpheli ya da sanığın fiziki takibe maruz kaldığını fark etmediği hallerde ise özel hayatının gizliliği ihlal edilmiş olacaktır. Çünkü onun haberi olmaksızın gün içinde gerçekleştirdiği her eylem soruşturma organları tarafından tespit edilmiş olabilecektir. İşte bu gerçeklik karşısında artık fiziki takip tedbirinin de bir koruma tedbiri olduğunun kabul edilmesi ve buna bağlı olarak koruma tedbirlerinin asgarî koşullarının fiziki takip bakımından da aranması Anayasa’da öngörülen temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi karşısında bir zorunluluktur.¹⁰ Nitekim bu tür bir zorunluluğun bulunduğu düşüncesi 2007 yılında yürürlüğe giren İsviçre Ceza Muhakemesi Kanunu hazırlanırken de göz önünde tutulmuş ve fiziki takibin temel hak ve özgürlükleri sınırlandırdığı kanaati, kanun teklifinde de belirtilerek fiziki takip bu yeni kanunda bir koruma tedbiri olarak kendine yer bulmuştur.¹¹ Ayrıca Alman Hukuku’nda da fiziki takip tedbirinin temel hak ve hürriyetlere ağır bir sınırlandırma ve müdahale teşkil etmesinden ötürü ayrıca düzenlendiği ifade edilmektedir.¹²

Bu nedenle koruma tedbirleri bakımından geçerli olan temel ilkeler ve asgarî koşullar fiziki takip tedbiri bakımından da mutlaka uygulanmak zorundadır. Bunlar arasında özellikle kanun ile düzenlenme koşulunun mevzuatımızda henüz gerçekleşmemiş olması, fiziki takip bakımından büyük bir eksiklik teşkil etmektedir. Bu yönüyle fiziki takip tedbirinin halen herhangi bir kanunda düzenlenmeden uygulanıyor olması temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırılabileceği kuralına aykırılık taşımaktadır.¹³

Ayrıca, ceza muhakemesi hukukundaki aşırılık yasağının gereği olarak, bir koruma tedbirinin uygulanabilmesi için yetkili merciin kararı bulunmalı; tedbirin uygulanma şekli ve süresinin bir sınırı bulunmalıdır.¹⁴ Halen bu tür bir sınırlayıcı düzenleme mevzuatımızda yer almadığı için fiziki takip tedbirinin keyfî bir şekilde uygulanması söz konusu olabilmektedir.