Yağma Suçu Bakımından Yarar Sağlama Amacı

The Aim of Benefit as a Mens Rea in Terms of the Crime of Plunder

Fatih BİRTEK

Malvarlığına karşı suçların en ağırı ve en tehlikelisi kabul edilen yağma suçunun unsurları, hırsızlık suçuyla olan benzerliği nedeniyle hırsızlık suçunun unsurlarından hareketle açıklanmaktadır. Özellikle suçun konusu ve manevi unsuru bakımından hırsızlık suçuna ilişkin kuralların yağma suçu bakımından da aynen geçerli olduğu kabul edilmektedir.Malvarlığına karşı suçların maddi konusu olan “eşya/mal” kavramının niteliği tartışmalıdır. Az da olsa ekonomik değeri bulunan bir varlığın bu suçların (ve dolayısıyla yağma suçunun) konusunu oluşturacağı tartışmasızdır. Bununla birlikte, hiçbir ekonomik değeri bulunmayan bir varlığın, yağma suçunun konusunu oluşturabileceği ve bu varlık yönünden failin “faydalanma amacı” ile hareket edebileceği düşüncesi isabetli değildir. Yağma suçunda hem fail hem de mağdur yönünden (çift yönlü) ekonomik değer taşıyan bir varlığın mevcut olması gerekmektedir. Yağma suçu yönünden, mal ve malvarlığı kavramlarının “dar” yorumlanmasına ihtiyaç bulunmaktadır.Ekonomik bir değeri bulunmayan ve başka bağımsız ceza normlarıyla korunabilecek varlıkların/hukuki değerlerin, yağma suçunun konusu olarak kabul edilmesi, yağma suçu ile diğer suçlar arasındaki ayrımı/çizgiyi belirsizleştirdiği gibi ceza adaletine aykırı sonuçlar da ortaya çıkarabilmektedir.

Yağma Suçu, Manevi Unsur, Malvarlığı, Yarar Sağlama Amacı, Ekonomik Yarar.

The legal elements of the crime of plunder which is described most dangerous and most serious crime within the crimes against individual property are explained by the elements of the theft crime due to its similarity with the theft. Especially in terms of the corpus delicti and moral element of crime, the accepted rules for theft are adopted with the whole meaning.The nature of the concept of “property” which is the corpus delicti of subject of crimes against property is controversial in criminal law. It is unquestionable that an asset which has little economic value will be subject of these crimes (hence the crime of plunder). Notwithstanding, the idea that the property which is economically worthless can be subject of the plunder and the perpetrator can be act with the aim of “benefit” in terms of the mens rea is inaccurate. The property should be qualified in terms of economically in terms of both the perpetrator and the victim. The concepts of property and asset should be “narrowly interpreted” in terms of the crime of plunder.The idea of the accept of assets/values that the can be protect by the other kinds of crime within the Turkish Penal Code as the subject of the crime of plunder that blurring the line between the crime of plunder and other crimes and also may made up of unfair results in terms of criminal justice.The including of the economically worthless assets that the can be protect by the other kinds of crime within the Turkish Penal Code within the crime of plunder is “blurring” the line between the crime of plunder and other crimes and also may made up of “unfair results” in terms of the criminal justice.

Crime of Plunder, Mens Rea, Asset, Aim of Benefit, Economic Benefit.

Giriş

Yağma ve hırsızlık suçları geçmişten bu yana -bu suç tipleriyle korunan hukuki değer dikkate alınarak- yapılan sınıflandırma esas alınarak “malvarlığına karşı suçlar” içerisinde düzenlenmiştir. Gerek mülga 765 sayılı TCK gerekse yürürlükteki 5237 sayılı TCK’de her iki suç tipinin bir kısım unsurları birbirine benzediğinden öncelikle hırsızlık suçu, akabinde ise hırsızlık suçunun unsurlarına atıf yapılarak yağma suçu düzenlenmektedir.¹

Öğretide ve uygulamada, yağma suçunun bir “bileşik suç” örneği olduğu ve hırsızlık suçunun yağma suçunun unsuru haline geldiği kabul edilmiştir.^2,3 Yine öğretide ve uygulamada ortaya konulan bu -genel- kabulün aksine, özellikle yağma suçunun unsurlarının münhasıran incelenmesi bahsinde yağma suçunun bir kısım unsurlar yönünden hırsızlık suçundan farklı olduğu (yağma suçunun bütünüyle hırsızlık suçunun unsurlarını içermediği) dile getirilmiştir.⁴ Bu farklılığın temelde suçun maddi konusu ve manevi unsuru hususlarında ortaya çıktığı görülmektedir.⁵

Yağma suçunun maddi konusunun hırsızlık suçunun maddi konusu olan “taşınır mal” ile sınırlı olup olmadığı, diğer bir deyişle “taşınmaz malların” yağma suçunun konusunu oluşturup oluşturmayacağı öteden beri tartışılagelmektedir.⁶ Yine hırsızlık suçunun “yarar sağlama” amacıyla işlenebileceğinin TCK m.141 hükmünde açıkça düzenlendiği (ve madde gerekçesinde bu husus açıklandığı) halde,⁷ yağma suçunun kanuni tanımında manevi unsura ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmemesi (ve bu hususa madde gerekçesinde de değinilmemesi) nedeniyle yağma suçu bakımından “yarar sağlama” amacının aranıp aranmayacağı, aranacak ise bu yararın mahiyeti hususlarında gerek öğretide gerekse uygulamada farklı görüşler ortaya konulmaktadır.⁸

TCK m.148 hükmünde; “bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılma” eylemi yağma suçunun temel hali olarak tanımlanmıştır.

Hırsızlık suçu bakımından TCK m.141 hükmünde açıkça tanımlanan ve öğretide bir kısım yazarlar tarafından “özel kast” olarak nitelendirilen⁹ “kendisine veya başkasına bir yarar sağlama” amacına yağma suçunu düzenleyen TCK m.148 hükmünde açıkça yer verilmemiştir. Bu sebeple, hırsızlık suçu bakımından kanuni tipte açıkça düzenlenen “yarar sağlama” amacının mahiyeti dahi tartışmalı iken;¹⁰ “yarar sağlama” amacının yağma suçunun kanuni tipinde düzenlenmediği halde bu suç yönünden aranıp aranmayacağı ciddi bir tartışmayı beraberinde getirmektedir.

TCK m.148/1 hükmünde tanımlanan ve “eskiden beri malvarlığına karşı işlenen suçların en tehlikelisi olarak kabul edilen”¹¹ yağma suçunun temel haline ilişkin yaptırımın 6 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası olduğu nazara alındığında, failin “yarar sağlama” amacının suçun unsuru olup olmadığının ve failin amaçladığı “yararın” mahiyetinin belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Çalışmamızda, öğretide ve uygulamada öne sürülen görüşlerden ve medeni hukuka ilişkin düzenlemelerden hareketle;¹² “malvarlığına ilişkin yarar” kavramı, yağma suçu bakımından “yarar sağlama” amacının suçun manevi unsuru içerisinde yer alıp almadığı ve failin sağlamayı amaçladığı “yararın mahiyeti” ele alınacaktır.

I. Medeni Hukuk ve Ceza Hukuku Bağlamında “Malvarlığı/Mamelek” Kavramı

TCK m.148 hükmünde düzenlenen “yağma” suçu, “malvarlığına karşı suçlar” başlığı altında düzenlendiğinden, failin eyleminin yöneldiği hukuki konu “mağdurun malvarlığına ilişkin hakları” iken, maddi konu ise malvarlığı değerini oluşturan “şey”lerdir. Failin suç teşkil eden eylemi de kanunun koruduğu “hukuksal değerin (malvarlığına ilişkin hukuksal değerlerin) ihlali”nden başka bir şey değildir.¹³

Malvarlığına karşı işlenen suçlar bakımından fail, bir yandan mağdurun mülkiyetinde veya zilyetliğinde bulunan malvarlığı değerlerine zarar verirken diğer yandan verdiği zarara mukabil olarak kendisine geçici veya kalıcı bir “yarar” sağlamaktadır.¹⁴

TCK bakımından, suçların hukuki konusu (hukuksal değer) itibariyle bir sınıflandırmanın yapıldığı,¹⁵ hukuki konuya göre yapılan sınıflandırmanın (sınıflandırma içerisinde yer alan) münferit suç tiplerinin dâhili özelliklerini ortaya koymak bakımından büyük önemi haiz olduğu açıktır.¹⁶

Ceza hukuku tarafından korunan “hukuksal değer”, hem ceza kanunlarının özel hükümler bölümünün sınıflandırılmasında bir “bağlantı noktası” hem de suç tipinin oluşturulması bakımından bir “hareket noktası”dır.¹⁷

Yağma suçunun düzenlendiği yer itibariyle “bağlantı noktası” ve bu suç tipinin oluşturulması/mahiyeti bakımından da “hareket noktası” olan “malvarlığı” kavramının hem özel hukuk hem de ceza hukuku bakımından izahına ihtiyaç bulunmaktadır.¹⁸ Malvarlığı kavramının mahiyeti ve kapsamı izah olunmaksızın, yağma suçunun unsurlarının (özellikle suçun maddi konusunun ve manevi unsurunun) tam olarak anlaşılabilmesi mümkün değildir.¹⁹

Kanunun sistematiğinin özenli ve çelişkisiz bir şekilde yapılması halinde, belli bir suç tipinin yorumlanması bakımından (sistematik yorum yönteminde) suç tipinin yer aldığı kısım ve bölüm göz önünde bulundurulur.²⁰ Suç tipinin düzenlendiği kısım ve bölüm dikkate alınarak, kanun koyucunun belli bir suç tipini düzenleme konusundaki gerçek amacı²¹ ortaya çıkarılabilecektir.²²

Öğretide “amaca göre yorum/teleolojik yorum” olarak tanımlanan yorum çeşidinde ise “korunan hukuksal değer” yorumun bir ölçütü olduğundan, “kanuni suç tipinin her yorumu, onun tarafından korunan hukuksal yarara göre yapılmalıdır”.^23,24

Her hukuk kuralı gibi ceza hukuku normları da yorumu gerektirse de hukuk güvenliğinin korunması için ceza hükümlerinin dar yorumlanması esastır.²⁵

Bu açıklamalardan hareketle, yağma suçunun manevi unsurunu oluşturan “yarar sağlama” amacının anlaşılabilmesi için öncelikle “malvarlığı” kavramının mahiyeti ve kapsamı ortaya konulmalıdır.

“Malvarlığı” kavramı, hukuki ve ekonomik yönünün bulunması ve karmaşık bir yapısının olması sebebiyle mevzuatta açık bir şekilde tanımlanmamıştır.²⁶ Bu kavram sözlük anlamı itibariyle: “Bir kişiye ait para ile ölçülebilen hakların bütünü, mamelek”²⁷ veya “sahip olunan şeyler”²⁸ olarak ifade edilmektedir.

Hukuki bir kavram olarak ise malvarlığı; “bir kişinin hukukî bütünlük oluşturmak üzere sahip ve yükümlü tutulacağı, para ile ölçülebilen hak ve borçlarının tamamı”nı ifade eder.²⁹

Özel hukuk açısından malvarlığı/mamelek kavramı: “Bir kimseye ait ve ekonomik değeri olan hak ve borçların tamamı”,³⁰ “Bir kimsenin hukuki bir bütünlük içerisinde sahip olduğu değeri para ile ölçülebilen mallar ve haklar ile sorumlu olabileceği borçların toplamı” olarak tanımlanmaktadır.³¹

Mezkûr tanımlama nazara alındığında, malvarlığının “ekonomik” değer taşıması zorunlu olup; ekonomik değer taşımayan bir “varlığın” malvarlığı olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir.³²

Yukarıda yer verilen “malvarlığı” tanımlarına bakıldığında, malvarlığı kavramının temelinde “mal/eşya” kavramının bulunduğu ve “para ile ölçülebilme” ya da “ekonomik değer taşıma” unsurunun da malvarlığının zorunlu unsurları içerisinde yer aldığı görülmektedir. Bu sebeple, mala karşı işlenen suçlarda, eylemin kişinin malvarlığına yönelik bir tehlike yarattığından veya zarar meydana getirmesinden söz edebilmek için öncelikle “mal/eşya” kavramının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.³³

Öncelikle belirtmek gerekir ki; hukuk düzeninin eşya kavramı ile fiziki eşya kavramı her zaman birbirine uymaz ve eşya kavramının hukuk düzenlerinde birbirinden farklı şekilde belirlenmesi mümkündür.³⁴ Hukuki anlamda “eşya” işlevsel bir kavram olduğundan; bir şeyin hukuk düzeni tarafından eşya olarak kabul edilmesinde, salt fiziki yapısı değil, aynı zamanda ekonomik işlevi,³⁵ ahlaki görüşler ve o şeye ilişkin olarak iş hayatındaki anlayış ve düşünce de dikkate alınmaktadır.³⁶

Özel hukuk anlamında eşya “üzerinde bireysel hâkimiyet sağlanabilecek, ekonomik bir değer taşıyan, kişi ve hayvanlar dışındaki³⁷ cismani varlık”,³⁸ “cismani, sınırlandırılmış, üzerinde fiili ve hukuki hâkimiyet kurulabilen şey”³⁹ olarak tanımlanmaktadır. Bu sebepledir ki, eşya üzerindeki hakların konusu, üzerinde hâkimiyet tesis edilebilen, sınırları belli, hukuken bağımsız nitelikte olan “maddi” mallardır.⁴⁰ Kural olarak, mal/eşya hakkın objesi olduğundan, mal/eşya yok ise bunun üzerindeki haktan da söz edilemez.⁴¹

Özel hukukta “eşya” niteliği taşımayan ve maddi varlığı olmayan fikri haklar gibi bir kısım hakların da malvarlığı içerisinde değerlendirildiği⁴² nazara alındığında, malvarlığı kavramının “eşya” ile sınırlı olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.⁴³

Nitekim Türk Medeni Kanunu hükümleri kapsamında, “eşya”nın cismani varlıkları ifade ettiği kabul edildiğinde, insan fikrinin ürünü olan bilim ve sanat eserleri ile icatların “eşya” olarak kabulü mümkün olmadığı, değeri parayla ifade edilebildiği için malvarlığı içerisinde yer aldığı, ancak bu “değerin/fikir ürünlerinin”, başkaları tarafından korunmak, dinlenmek, görülmek veya hissedilmek üzere maddi şekle büründürülmesi (kitap, disk, resim veya tablo haline getirilmesi) durumunda “eşya” vasfını taşıyacağı kabul edilmektedir.⁴⁴

Özel hukuka ilişkin düzenlemeler bağlamında, “insan bedeni/ceset”,⁴⁵ “vücuda ayrılmaz bir şekilde birleştirilen (diş dolgusu, yapay göz, implant vs.) parçalar”,⁴⁶ “havyan”, eşya olarak kabul edilmemektedir.⁴⁷

İnsan vücudundan -nakil amacıyla- ayrılan ve hemen nakledilmeyip bir süre saklanacak olan organ, doku, kan, sperm veya yumurta ile nakil amaçlı olmadan vücuttan çıkarılan parçaların (deri parçası, kist, kan plasenta vs.) kişilik hakları kurallarına ek olarak bünyelerine uygun düştüğü ölçüde eşya kavramı kapsamında kabul edilebileceği ifade edilmektedir.^48,49

Bilgisayar programları üzerinde programcının fikri haklarının bulunduğu, programları içeren CD veya dijital ortamın fiziki varlığı bulunsa da bu fiziki varlık ile program sahibinin fikri haklarının birbirinden bağımsız olduğu, bilgisayar programı “eşya” kavramına dâhil olmaz iken; program/veri taşıyıcısının “eşya” olduğu genel olarak kabul edilmektedir.⁵⁰ Bununla birlikte, bilgisayar programı ile veri taşıyıcısının sıkı ilişki içerisinde olduğu, programın veri taşıyıcısından ayrı düşünülemeyeceği, programın ancak veri taşıyıcısıyla taşınabileceği ve devredilebileceği nazara alındığında, program ile veri taşıyıcısı üzerine yazılan manyetik alanın bir bütünlük oluşturduğu ve bu bütünlük bozulmadan program ile taşıyıcının ayırt edilemeyeceği, programın hukuken dikkate alınabilmesi için, bir veri taşıyıcısında yer alması gerektiği, bilgisayar programının hâkimiyet kurulabilen, ekonomik bir değeri ve cismani mevcudiyeti olan bir varlık olduğu kabul edilerek veri taşıyıcısıyla bütünleşmiş “eşya” olarak kabul edilmesi gerektiği de öne sürülmektedir.⁵¹

Kanaatimizce, bir bilgisayar programının mutlak surette “cismani” bir veri taşıyıcısı ile taşınabilmesinin ve devredilebilmesinin zorunlu olmadığı, internet veya dâhili bir işletim sistemi içerisinde imal edilip kullanılabilmesi ve yine bu sistem içerisinde taşınabilmesi ve devredilebilmesi halinde, bilgisayar programı ile bu programı taşıyan “cismani” varlık arasında her durumda ayrılmaz bir bütünlük söz konusu olmayacaktır. Bu sebeple, herhangi bir veri taşıyıcısı içerisinde olmayan bilgisayar programının “eşya” olarak kabulü mümkün değildir. Veri taşıyıcısı içerisinde yer alan program bakımından programı imal eden kişinin fikri mülkiyet hakkı ile taşıyıcının fikri mülkiyeti birbirinden bağımsız olduğu için,⁵² eşya hukuku yönünden eşya olarak kabul edilen varlık, veri taşıyıcısının cismani varlığı olmalıdır.

Hukuk düzeninin haklara konu olmasını yasakladığı ve “sınırlı” alışverişi mümkün olan “silah, uyuşturucu madde veya zehir gibi” şeyler eşya niteliği taşımakla birlikte, “hukuk düzeninin edinimini yasakladığı ölçüde” bunlar üzerinde ayni hak kurulamayacağı kabul edilmektedir.⁵³ Mahiyeti itibariyle hukuka aykırı olsa veya hukuka aykırı elde edilse dahi bu türden eşyaların, hukuk düzeni tarafından belli bazı korumalardan yararlanması nedeniyle “hukuk düzeninin hukuki koruma altına aldığı ölçüde” eşya (malvarlığı) kavramı içerisinde değerlendirilmelidir.⁵⁴

Ceza hukuku bakımından ise tıpkı özel hukukta olduğu gibi “malvarlığı” ve “mal/eşya” kavramlarının kanunlarda açıkça tanımlanmadığı görülmektedir.

Özel hukukta geçerli olan “malvarlığı” kavramının, ceza hukukunda da aynı şekilde geçerli olup olmadığı tartışmalıdır. Bir düşünceye göre; malvarlığı kavramının kökeninin özel hukuk olması nedeniyle ceza hukukundaki malvarlığı kavramı ile özel hukuktaki malvarlığı kavramı özdeştir (özdeşlik kuramı).⁵⁵

Aksi düşünceye göre ise ceza hukuku bakımından malvarlığı kavramı özel hukuktaki gibi tanımlanmakla birlikte -ceza hukukunun salt diğer hukuk dallarının ve medeni hukukun yaptırımı olmadığından, kavramların özgün, özerk ve kurucu niteliğinin bir sonucu olarak- bu kavramı yorumlayan ceza hâkimi, özel hukuktaki tanım ile mutlak anlamda bağlı olmayıp kavramları “özerk” bir biçimde yorumlayabilir (özerklik kuramı).^56,57 Bu düşünceye göre; ceza hukuku bakımından, “ekonomik değeri bulunmayan” varlıkların da malvarlığına dâhil olduğunu kabul etmek gerekir.⁵⁸

Bir kısım Alman hukukçular, özellikle malvarlığına karşı suçları kapsayan bir “malvarlığı” kavramının tespit edilmesi gerektiğini öne sürmektedir.⁵⁹

Önder ise malvarlığına karşı işlenen suçlar bakımından, suç tiplerinin her şeklini kapsayacak bir “mal/malvarlığı” kavramını tespit edebilmenin mümkün olmaması sebebiyle, suç tipinin özelliği ve niteliği dikkate alınarak malvarlığı kavramının “suç tipine göre” belirlenmesi gerektiğini savunmaktadır.⁶⁰ Önder’e göre; “mal”dan söz edebilmek için iki temel unsurun mutlaka bulunması gerekir. Bunlar; “ekonomik değer” ve “kişiye aidiyet”tir.⁶¹

Alman hukukunda malvarlığı kavramının kapsamını ve sınırlarını açıklamak bakımından; “hukuki malvarlığı teorisi”, “ekonomik malvarlığı teorisi”, “hukuk temelli ekonomik malvarlığı teorisi”, “kişisel malvarlığı teorisi” ve “bağımsız veya genişletilmiş malvarlığı teorisi” geliştirilmiştir.⁶²

Mezkûr teoriler içerisinde, “hukuk temelli ekonomik malvarlığı teorisi” hâkim teori olup bu teoriye göre; “bir kişinin parayla ölçülebilen, bir ekonomik değeri olan ve hukuken himaye edilen değerlerinin toplamı” malvarlığını oluşturmaktadır.⁶³

Kanaatimizce TCK m.141-166 hükümleri arasında düzenlenen suç tipleri bakımından genel bir “malvarlığı” tanımlaması yapmak mümkün değildir. Zira mezkûr suçların korudukları hukuki değerler ile maddi konularının farklılık taşıması nedeniyle malvarlığı kavramı bir kısım suçlar yönünden “geniş”, diğer bir kısım suçlar yönünden ise “dar” anlamıyla kabul edilmelidir.

Örneğin; dolandırıcılık suçu bakımından malvarlığı kavramının, suçun kanuni tanımında maddi konuya ilişkin bir sınırlandırma yapılmaması nedeniyle “menkul veya gayrimenkul mallar ve bu mallar üzerindeki ayni haklar, henüz hak niteliği kazanmamış menfaatler, alacak hakları veya ekonomik değeri olan ancak cismani varlığı bulunmayan hizmet, bir iş için harcanan emek ve geleceği ilişkin somutlaşmış beklenen kazançlar gibi değerleri de kapsayacak şekilde”⁶⁴ “geniş anlamı” ile kabul edilmesi gerekirken, hırsızlık ve yağma suçları bakımından suçun maddi konusunun “eşya/mal” olarak sınırlanması nedeniyle, malvarlığı kavramının “ekonomik değer taşıyan ve hukuken himaye edilen” malları/eşyaları içerecek şekilde “dar anlamı” ile kabul edilmesi gerekir.⁶⁵

Malvarlığına karşı suçlar bakımından öğretide öne sürülen “genişletilmiş mal” kavramının kabul edilmesi gerektiği⁶⁶ yönündeki düşünceyi isabetli bulmamaktayız. Mezkûr düşüncenin, mülga 765 sayılı TCK kapsamında “kişiliğin manevi değerlerinin, ticari sırların, özel hayatın gizliliği hakkının ve bu hakla ilintili özel yaşama ilişkin değerlerin, dijital bulguların/bilişim sistemlerinin” tam olarak korunmaması nedeniyle ortaya çıktığını düşünmekteyiz.⁶⁷

Hali hazırda yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK bakımından zikrolunan hukuki değerlerin, malvarlığına ilişkin suçlardan bağımsız bir şekilde her birinin ayrı ceza normlarıyla (TCK m.125, 132, 134, 135, 136 239, 244 vs.) korunması nedeniyle, malvarlığına karşı suçlar bakımından “genişletilmiş mal” kavramının benimsenmesine ihtiyaç olmadığını, malvarlığına karşı suçların her biri yönünden “mal” kavramının suç tipinin özellikleri ve korunan hukuki değere ilişkin ayrı/bağımsız bir suç tipi bulunup bulunmadığı dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

Bu açıklamalardan hareketle, TCK’de düzenlenen malvarlığına ilişkin suçlar yönünden mal ve malvarlığı kavramlarının ilgili suç tipinin özellikleri ve tehdit altındaki hukuki değerin başka bir ceza normuyla korunup korunmadığı gözetilip özel hukuktaki anlamı temel alınarak fakat bu anlam mutlak/bağlayıcı nitelikte olduğu kabul edilmeksizin “özerk/bağımsız” (otonom) bir kavram olarak değerlendirilmesi ve tespit edilmesi gerekmektedir.

Özel hukuk hükümleri kapsamında, “eşya/mal” oldukları izah olunan varlıkların, malvarlığına karşı suçların maddi konusu olarak kabul edileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, özel hukuk hükümleri kapsamında “mal/eşya” olarak kabul edilmeyen bir kısım varlıkların/şeylerin de malvarlığına karşı suçlar bakımından “mal/eşya” olarak kabul edilerek malvarlığına karşı suçların maddi konusunu oluşturabilmesinin de mümkün olduğu genel olarak kabul edilmektedir.

Özel hukuk hükümleri kapsamında “eşya/mal” sayılmayan; “hayvan”, “hemen nakledilecek olup olmamasına bakılmaksızın insandan alınan doku/organ”, “ekonomik bir değer taşımayan/sadece manevi değer taşıyan kâğıt parçası” gibi varlıkların malvarlığına karşı suçların (özellikle hırsızlık suçunun) maddi konusunu oluşturabileceği öğretide kabul edilmektedir.^68,69

Alman öğretisinde ise değersiz eşyaların da malvarlığına karşı suçların konusunu teşkil edebileceği, bu eşyalar yönünden de mülkiyetten kaynaklanan tasarruf yetkisinin bulunduğu ve bu yetkinin ceza normlarıyla korunması gerektiği yönünde görüş birliği bulunduğu ifade edilmektedir.⁷⁰

Bilgisayar programları ve dijital veriler bakımından bir değerlendirme yapıldığında ise; veri taşıyıcısının (içerisindeki program ile birlikte) eşya olduğu ve bu mahiyeti itibariyle malvarlığına ilişkin suçların maddi konusunu oluşturduğu⁷¹ kabul edilmelidir. Ancak veri taşıyıcısında bulunmayan (örneğin internet ortamındaki) bilgisayar programlarının TCK m.243, 244; banka ve kredi kartlarının ise TCK m.245 hükmündeki suç tiplerinin maddi konusunu oluşturduğu kabul edilmelidir.⁷²

TCK m.141-166 hükümlerinde düzenlenen suç tiplerinin “malvarlığına karşı suçlar” başlığı altında yer alması, özel hukuk hükümleri bağlamında “malvarlığı” kavramına dâhil olan pek çok ekonomik/hukuki değerin, malvarlığına karşı suçlardan bağımsız bir şekilde ve ayrı ceza normlarıyla koruma altına alınması nedeniyle “ekonomik değer taşımayan” varlıkların/şeylerin malvarlığına karşı suçların (özellikle hırsızlık ve yağma suçlarının) konusunu oluşturmayacağını düşünmekteyiz.⁷³ Zira malvarlığına karşı suçların kural olarak “zarar” suçu olarak düzenlenmesi nedeniyle, suçun pasif süjesi (mağdur) yönünden doğrudan⁷⁴ ortaya çıkan “ekonomik zarara” karşılık, suçun aktif süjesi (fail) yönünden de -fiilen temin edilmese dahi- “ekonomik yararın” mevcut olması (suçun bu amaçla işlenmesi) gerekmektedir.^75,76 Bu durumu, “çift yönlü ekonomik değer kuralı” olarak tanımlayabiliriz.

Bizim de katıldığımız düşünceye göre; malın değerinin az olmasını (TCK m.145 hükmü kapsamında) cezada indirim ve hatta cezasızlık sebebi olarak kabul eden bir kanunun (şayet böyle bir eşya varsa), hiçbir ekonomik değeri olmayan bir eşyanın çalınması eylemini cezalandırmak istediğini kabul etmek kendi içerisinde çelişkili olacaktır.⁷⁷

TCK’de düzenlenen malvarlığına karşı suçlar yönünden, kanun koyucunun değer atfettiği “netice”⁷⁸ mağdurun manevi yönden acı çekmesi ya da failin manevi yönden haz alması⁷⁹ değildir.⁸⁰

Malvarlığına karşı suçlar bakımından mevcudiyetini zorunlu kabul ettiğimiz “maddi/ekonomik yarar” suç konusunun taşıdığı objektif bir nitelik olup, failin bu nitelikteki bir malı paraya çevirerek maddi bir menfaat elde etmesi gerekmez. Önemli olan, suç konusu malın, fiilin gerçekleştiği an itibariyle objektif olarak “maddi/ekonomik yarar sağlamaya” elverişli bir mal olmasıdır.⁸¹

Mezkûr gerekçelerle, objektif olarak değersiz veya manevi değeri bulunan şeylerin (parasal değişim değerleri olmasa da duygusal ve ailesel değeri olduğundan bahisle)⁸² mal kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği yönündeki düşünceye⁸³ iştirak etmemekteyiz.⁸⁴ Aksinin kabulü halinde, malvarlığına karşı suçlar içerisinde yer alan hırsızlık, dolandırıcılık ve yağma suçu ile şerefe karşı suçlar arasındaki ayrımı yapmak güçleşir.⁸⁵

Malvarlığına karşı suçlar bakımından, suç konusu eşyanın, objektif bir maddi/ekonomik değerinin bulunması (ekonomik değişime/mübadeleye müsait olduğunun tespit edilmesi) halinde, bu değerin “nicelik” bakımından azlığı ya da çokluğu suçun oluşması bakımından önem taşımaz.⁸⁶ Değerin azlığı- çokluğu ancak kanun koyucunun bu durumu cezayı hafifleten hal olarak kabul etmesi halinde hukuki bir değer taşır (Örneğin; TCK m.145, 150/2 CMK m.223/4-d). Eşyanın objektif bir ekonomik değerinin bulunup bulunmadığının veya ekonomik değişime/mübadeleye müsait olup olmadığının, fiil anındaki ekonomik koşullar dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.⁸⁷ Bu kapsamda, bir adet elmanın dahi günümüz koşullarında ekonomik olarak değişime elverişli olduğu (tane ile dahi satılabildiği) “objektif olarak maddi/ekonomik değerini bulunduğu” nazara alındığında, bu değerdeki bir eşyanın da malvarlığına karşı suçların konusunu teşkil edebileceğini düşünmekteyiz.⁸⁸

Suçtan elde edilen mallar bakımından ise “hukuk sisteminin bütünlüğü” ilkesinden hareketle, Türk Medeni Kanunu’nun zilyetliğe ilişkin hükümleri kapsamında bu mallara ilişkin zilyetlik ve zilyetliğe bağlı hakların “sınırlı bir şekilde de olsa” kabul edilmiş olmasından hareketle, bu malların “sınırlı da olsa hukuki korumaya mazhar olduklarını ve hukuki açıdan mutlak anlamda değersiz kabul edilemeyeceğini” düşündüğümüzden, malvarlığına karşı suçların maddi konusunu oluşturabileceği düşüncesindeyiz.⁸⁹

TCK m.54/4 hükmü kapsamında yer alan ve bizatihi “üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan” eşya bakımından ise; bu eşyaların Türk Medeni Kanunu kapsamında sınırlı dahi olsa bir hukuki korumaya sahip olmaması nedeniyle (ekonomik bir değerleri bulunsa dahi hukuki bir değer taşımadıklarından) bu malların malvarlığına karşı suçların konusunu oluşturmayacağını düşünmekteyiz.⁹⁰