Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

TMK m.883 Uyarınca İpotekle Teminat Altına Alınmış Alacak Hakkının Sona Ermesine Bağlı Olarak İpoteğe İlişkin Tescilin Terkini (İpoteğin Fekki)

Release of Registration Regarding Mortgage Depending on Termination of Right to Claim Guaranteed with Mortgage According to Turkish Civil Code Article 883

Mustafa Alper GÜMÜŞ

I. GİRİŞ: GENEL OLARAK TMK m.883 HÜKMÜ

İpoteğin fekki, Türk Medeni Kanunu’nda geçen bir hukuksal deyim değildir; Osmanlıca “fekk-i rehn” kavramından gelir ve fekk-i rehn’nin “rehin verilen şeyin (verilenin) kurtarılması” anlamına paralel ve fakat bozuk bir günümüz Türkçesi ile “ipoteğin kurtarılması” olarak anlamlandırılır. Oysa kurtarılacak şey, ipotek değil, ipotek konusu taşınmazdır. Ortada üniversiteye giriş sınavında soru olabilecek bir anlam bozukluğunun olduğu aşikârdır.

“İpoteğin fekki” talebinden daha çok ipotekli alacaklının ipotekle temin edilen alacağının sona ermesi sonrasında ipoteğe ilişkin tapu kütüğündeki tescilin terkinine yönelik tapu memuruna yönelttiği hukuki işlem niteliği taşıyan iradesi anlaşılır. Ancak uygulamada ipoteğe ilişkin tescilin (örneğin ipotek sözleşmesinin kesin hükümsüzlüğü sebebiyle) yolsuz olduğu her durumda ipotekli alacaklının yapmış olduğu terkin talebi de ipoteğin fekki talebi olarak adlandırılmaktadır.1

İpoteğe ilişkin tescilin terkini, farklı sebeplerle gerçekleşebilir. Örneğin ipotek hakkının süresi sona erebilir ve ipoteğe ilişkin tecil yolsuz hale gelebilir. İpotekli alacaklı ipotek hakkından feragat edebilir ve bu durumda terkin hakkın ortadan kalkmasını sağlayan kurucu bir işlev görür. Ancak çoğu halde ipoteğin terkini ipotekle teminat altına alınan alacağın sona ermesi halinde gündeme gelir. Bu durumda uygulanacak hüküm TMK m.883’dür.

“Borçtan sorumlu olmayan malikin hakkı” kenar başlıklı TMK m.883, “Alacak sona erince ipotekli taşınmazın maliki, alacaklıdan ipoteği terkin ettirmesini isteyebilir” şeklinde kaleme alınmıştır.

Hüküm ilk olarak temel bir kuralı koyar: İpotekle teminat altına alınan -kısaca ipotekli- alacak, herhangi bir sebeple sona ererse, tapu kütüğünde (veya kat mülkiyeti kütüğünde) yer alan ipoteğe ilişkin tescil, sadece ve sadece ipotekli alacaklının terkin istemine dayalı olarak terkin edilebilir.

TMK m.883 ikinci olarak ipotek teminatını sağlayan -kısaca ipotekli- taşınmaz malikine ipotekli alacaklıya karşı bir talep hakkı tanımaktadır. Yasal talep hakkının ipotekli taşınmaz malikine tanıdığı iradi menfaat, ipotekle teminat altına alınan alacak sona erdikten sonra ipotek tescilinin terkinine izin vermesini (ipotek hakkına ilişkin tescilin terkinini tapu memurundan talep etmesini) ipotekli alacaklıdan istemekten ibarettir.

Mehaz İMK m.826 “Terkine yönelik hak (Recht auf Löschung)” kenar başlığı altında “Bir alacak sona ererse, yüklü taşınmazın maliki alacaklıdan tescilin terkinine izin vermesini talep edebilir” hükmünü içermektedir. Hükmün lafzı TMK m.883’den farklıdır. Bu noktada İsviçre hükmünün ipotekli taşınmaz malikinin alacaklıya yönelik talebinin içeriğini “terkine izin verilmesi (bewilligen)” olarak belirlemesine dikkat etmelidir. Çünkü TMK m.883’ün sönük lafzı bu noktada ipotekli taşınmaz malikinin talebini, “ipoteği terkin ettirmeye” bağlar. İsviçre Hukukunda ifade edildiği gibi alacaklının terkine izin vermesi pratikte terkin talebinde bulunması ile gerçekleşir, ancak bu iznin verilmesinin tek yolu değildir. Buna karşılık TMK m.883’ün lafzı göz önüne alınırsa eğer bir izin verilmesi söz konusu olacaksa, bu, mutlak olarak ipotekli alacaklının tapu memuruna yönelik terkin talebinde bulunması ile gerçekleşecektir.

Taşınmaz üzerinde tesis edilen rehin hakkının bir türü olarak ipotek hakkı, bugün için Türk Hukukunda taşınmaz rehni uygulamasının dayandığı yegâne taşınmaz rehni türünü oluşturmaktadır. Diğer taşınmaz rehni türleri olarak irad senedi ve ipotekli borç senedi, İsviçre Hukukunun aksine Türk Hukuk uygulamasında yer bulamamış ve taşınmaz rehni uygulaması Türk hukukunda bugüne kadar ipotek kurumu üzerinden yürüyegelmiştir.

II. TMK m.883 HÜKMÜNÜN İPOTEK HAKKININ FER’İLİĞİ İLKESİ KARŞISINDAKİ KONUMU

Rehin hakkı Türk Hukukunda bir ayni hak oluşunun ötesinde bir fer’i hak olarak ortaya çıkar. Bunun anlamı ise, rehin hakkının asıl alacağa bağlı bir hak oluşu ve asıl alacağın sona erdiği durumlarda rehin hakkının da son erecek oluşudur. Dolayısıyla Türk Hukukunda asıl alacaktan bağımsız bir rehin hakkı tesisine, görünüşte sınırlı ayni haklar alanında mevcut “numerus clausus” ilkesi gereği yer yoktur. Rehin hakkının fer’iliği ilkesi gereği asıl alacağın sona ermesi ile birlikte rehin hakkı da maddi olarak sona erecektir

Ancak bu noktada daha başlangıçta bir sorunun cevaplandırılması gerekmektedir: Bir rehin hakkı türü olan ipotek hakkına ilişkin “Alacak sona erince ipotekli taşınmazın maliki, alacaklıdan ipoteği terkin ettirmesini isteyebilir” içerikli TMK m.883 hükmü karşısında alacak hakkının sona ermesi, gerçekten fer’ilik ilkesine bağlı olarak ipotek hakkının da sona ermesi sonucunu doğuracak mıdır?

İsviçre öğretisinde belirli bir ağırlık taşıyan, Türk Hukukunda ise neredeyse bir mutlaklık şemsiyesi altında kabul edilen görüşe göre,2 ipotekle teminat altına alınmış (ipotekli) alacağın sona ermesi ile fer’ilik ilkesi gereği ipotek hakkı da maddi olarak sona erer. Bu durumda tapu kütüğünde yer alan tescil, yolsuz tescil haline gelir. Mevcut yolsuz tescil maddi olarak hüküm ve sonuç doğurmasa da şekli olarak değer taşır.3 Söz konusu şekli anlamda değer taşıyan yolsuz tescilin TMK m.883’e dayalı terkini ise, ipotek hakkının sona ermesi bakımından sadece açıklayıcıdır.

İkinci bir görüş4 terkinin dışa (üçüncü kişilere) yönelik hukuki görünüş açısından kurucu, ipotekli alacaklı ve taşınmaz maliki arasındaki iç ilişki ve unsurlar arasındaki görünüm açısından açıklayıcı olduğunu savunmaktadır.

Buna karşılık İsviçre Hukukunda hakim olan görüşe5 TMK m.883 hükmü karşısında, ipotekli alacak hakkının sona ermesi ile ipotek hakkı sona ermez, ayni etkili bağımsız bir ipotek yükü olarak varlığını devam ettirir. Bu nedenle TMKm.883 uyarınca yapılacak terkin söz konusu ipotek yükünü -ipotek hakkını değil!- ortadan kaldıracak oluşuna bağlı olarak açıklayıcı değil, kurucudur.

Bizim de katıldığımız ikinci görüşün temellendirmesinde görüşleri önem taşıyan LEEMANN’a göre6 ipotek hakkının tapu kütüğüne tescili, teminat altına alınan alacağın önceden var olup olmadığına bakılmaksızın, yüklü taşınmaz üzerinde ayni bir bağlılığa varlık verir. Bu da, bağımsız bir güç ile varlığını devam ettiren bir ayni ipotek yüküne varlık verir.7 Nasıl ki, ipotek hakkının bir ayni hak olarak doğumu, alacağın varlığından bağımsız ise, alacak hakkının sona ermesi de hiçbir şekilde ipotek hakkının sona ermesine yol açmaz. İpotek hakkının sona ermesi, tescile dayalı meydana gelmesinde olduğu gibi sona ermesinde de tapu kütüğünde bir terkin işlemini gerekli kılar. İpotek hakkının, daha doğrusu ayni rehin yükünün hukuki işlemsel sona erişi ipotek hakkına sahip kişinin rızası ile olsa da; tersine, ipotek hakkının tescili, sadece ipotekli taşınmaz malikinin rızası ile gerçekleşir. ERNST/ZOGG da, tescilin maddi etkisi ve şekli etkisi arasında bir ayırım yapsa da, şekli varoluşu, şekli ve maddi hukuksal durumu aşan, bağımsız rehin yükü doğasına sahip bir ayni durum olarak görerek bu görüşe yaklaşmaktadır.8 Bu görüşe göre de alacak hakkı ve ipotek hakkı fer’ilik ilkesine rağmen birbirinden bağımsızdır.

Biz de öğretide savunulan üçüncü görüşe katılmaktayız. Buna göre ipotekli alacağın sona ermesi ile ipotek hakkı sona ermez, ayni etkili bir ipotek yüküne dönüşür. Bu yükün varlığı görünüşte ipotekli taşınmaz malikinin aleyhine görülse bile, ipotekli taşınmaz malikinin menfaatine de işlev görür. Özellikle alacak sona erdikten sonra (rehin sözleşmesinde tadil ile gerçekleşecek aşağıda değineceğimiz) “ipoteğin yenilenmesi” suretiyle mevcut ayni etkili ipotek yükü, ipotek teminatı altına sokulan yeni alacak hakkının sahibi alacaklının sahip olacağı bir ipotek hakkına dönüşür ve yeni ipotek hakkı önceki ipotek hakkı ile özdeş bir kapsamda varlığını devam ettir.9 Eğer ayni ipotek yükünün varlığı kabul edilmezse bir alacak hakkı sona erdikten sonra geçerliliği bakımından resmi şekilde akdedilmesi gerekli rehin sözleşmesine ilişkin tadil sözleşmesi ile rehin sözleşmesinin kapsamına yeni bir alacak hakkı sokularak yeni bir alacak ile bağlantılı olarak (ipoteğin yenilenmesi ile) ipoteğin devamının sağlanabilmesinin hukuksal bir temele bağlanabilmesi oldukça güç olacaktır.10 Bu bağlamda boş dereceye ilerleme hakkı sahiplerinin (veya bu hakka sahip olmayan diğer derecedeki ipotekli alacaklıların), alacağın sona ermesi sonrası ortaya çıkan ayni yüke ilişkin terkin gerçekleşmediği sürece derece boşalmış sayılmayacağı için, rehinli taşınmaz malikinin sahip olduğu ipotekli alacaklıya yönelik kişisel hakkı ilerleme hakları şerh edilmiş olsa bile bizzat kendilerinin ileri sürebilmeleri mümkün değildir.11 İlerleme hakkı sahibi sona erme sonrası adına tescil devam eden alacaklıdan terkin talebinde bulunmasını isteyebilir. Ancak bu talebin TMK m.883’ün rehinli taşınmaz malikine sağladığı talep hakkının aksine hukuki bir bağlayıcılığı yoktur. Alacaklı bu talebe uymadığı takdirde, ilerleme hakkı sahibi ipotekli alacaklının ilerlemeye ilişkin talep hakkı muaccel olmaz, kendisi dahi alacak sona erdikten sonra adına tescil devam eden diğer ipotekli alacaklıya karşı TMK m.883’e kıyasen dava açamaz. Buna karşılık ayni ipotek yükü varlığını sona erdiği sırada ipoteğin paraya çevrilmesi aşamasına geçilirse, ayni ipotek yükünün bulunduğu derece TMK m.872 anlamında bir boş derece olarak değerlendirilir ve satıştan elde edilen para dağıtlırken hesaba katılmaz.12

İpotekli alacağın sona ermesi sonrasında varlığını koruyan ayni rehin yüküne ilişkin tescilin önemi, sona ermiş hamiline yazılı kıymetli evrakta mündemiç alacak hakkının üçüncü kişi tarafından iyiniyetli iktisabı durumunda da ortaya çıkar. Buna göre, ipotek ile teminat altına alınmış hamiline yazılı senette mündemiç bir alacak hakkı, sonradan başta ödeme olmak üzere her hangi bir sebeple sona ermiş olsa bile, iyiniyetli üçüncü kişinin hamiline yazılı kıymetli evrakı iyiniyetle iktisabı ile birlikte, üçüncü kişi, sadece senette mündemiç alacağı değil, TMK m.883 uyarınca henüz terkin edilmemiş kayıt tescil üzerinden ipotek hakkını da birlikte iktisap etmiş olur.13 Görüldüğü üzere böylece “yolsuz” niteliği taşımayan bir tescile dayalı ayni etkili ama ayni hak niteliği taşımayan rehin yükü, hamiline yazılı senede bağlı alacak hakkının iyiniyetle iktisabı sonrasında, tam bir ayni hakka dönüşerek varlığını devam ettirmektedir. Bu yönüyle TMK m.1023’ün iyiniyetle iktisap kuralı kıyasen uygulama alanı bulur.14 Ancak burada önemli olan bir diğer nokta da şudur: Eğer ipotek hakkı, teminat altına aldığı alacak varlığını korurken, her hangi bir sebeple sona ermiş ise, kıymetli evrakın üçüncü bir kişi tarafından iyiniyetle iktisabı, önceden sona ermiş ipotek hakkının iktisabına olanak tanımaz.15

III. İPOTEKLİ TAŞINMAZ MALİKİNİN TMK m.883’E DAYALI İPOTEKLİ ALACAKLIYA YÖNELİK TALEBİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE HUKUKİ SEBEBİ

TMK m.883’ün taşınmaz malikine tanıdığı hak, ipotekle teminat altına alınan alacak sona erdikten sonra ipotek alacaklısına yönelik, ipotek tescilinin terkinine izin vermesini (ipotek hakkına ilişkin tescilin terkinini tapu memurundan talep etmesini) istemeye yönelik bir talep hakkıdır.16 Söz konusu talep hakkı17 öğretideki bir görüşe göre yasa kaynaklı bir ayni nitelikte talep hakkıdır ve ipotekli alacaklının terkin talebinin yasal hukuki sebebini oluşturur.18 Bizim katıldığımız görüşe göre ise bu talep ayni değil, kişisel bir talep hakkıdır.19

Burada önemli olan nokta şudur: İpotekli alacak sona erdikten sonra terkin talebinde bulunacak kişi, TMK m.883’ün açık lafzı gereği ipotekli alacaklıdır (ve külli halefleridir) ve kendisi TMK m.1014’de sayılan” kaydın kendisine hak sağladığı” ve bu nedenle terkin talebinde bulunacak kişidir.

Sonuçta TMK m.883, bir ipotekli alacağa bağlı (yasal) borca (Obligatio’ya) varlık vermektedir. İpotekli alacak sona erdiğinde ipotekli alacağın sahibi kimse, terkin talebinde bulunmakla da kendisi borçludur. Örneğin bir ipotekli alacak temlik edilmişse, alacak hakkı sona erdiği anda ipotekli alacağın sahibi kimse, o ipoteğe ilişkin terkinde bulunmakla yasa gereği doğan borç (Obligatio) kapsamında yükümlüdür.

İpotekli alacaklı, TMK m.883’e dayalı borcunun ifası için TMK m.1014 uyarınca yazılı bir terkin isteminde bulunmak zorundadır. Söz konusu terkin isteminin nasıl yapılacağı Tapu Sicili Tüzüğü’nde (TST’de) ayrıntılı olarak ifade edilmiştir.

Ancak ipotekli alacaklının terkin talebinde bulunabilmesi için, terkin işleminin tasarufi niteliği gereği, tasarruf yetkisine de sahip olması zorunludur. Bu nedenle sona ermesi amaçlanan ipotekle teminat altına alınmış alacağı hazcedilen ipotekli alacaklı, TMK m.883 uyarınca terkin isteminde bulunamaz.20

Yukarıda belirttiğimiz gibi, TMK m.883, ipotekli alacaklıya terkinde bulunma yükümlülüğü yüklerken, İsviçre Hukukunda İMK m.826’ya göre ipotekli alacaklıdan tescilin terkinine izin vermesi istenir. İsviçre’de çoğu zaman bu izin ipotekli alacaklının terkin isteminde bulunması ile gerçekleşse de, bazı İsviçre Kantonlarında ipotekli alacaklı öngörülmüş bir şekle uygun olarak terkine izin beyanında bulunmakta, ipotekli taşınmaz maliki izin sonrasında bizzat kendisi terkin isteminde bulunmaktadır.21 Hatta İsviçre Federal Mahkemesi’ne göre söz konusu terkine izin, ipotekli alacaklı tarafından önceden akdedilmiş bir taşınmaz satış sözleşmesinin içerisinde erteleyici şarta bağlı bir yapı içerisinde dahi verilebilir.22

İpotekli alacaklı terkin talebinde bulunacak ise söz konusu terkin istemi, bir tasarruf işlemi olarak, öğretinin kabul ettiği hakim görüş uyarınca aynı tescil işlemi gibi illidir.23 Nasıl ki -aynı anda ifa kuralı- gereği satış bedelinin ödendiğinin belgelenir belgelenmez, taşınmaz malikinin tescil talebinin yapılmasına yönelik talep öncesi hukuksal sebebin (alacak hakkının) var olup olmadığını araştırmak tapu memurunun göreviyse, aynı ilkeden hareketle TMK m.833’e göre alacağın sona ermesine dayalı ipoteğin terkini söz konusu olduğunda vazgeçmeyi haklı gösterecek bir sebep mevcut bulunmamaktadır. Dolayısıyla terkin için geçerli bir hukuki sebep yoksa, yeniden tescil dava edilebilir. Ancak terkin için geçerli illilik prensibine rağmen, tescilin dayandığı hukuki sebebin ispatına ilişkin kurallar, terkinin hukuki sebebini ispat bakımından uygulama bulmaz. Hukuki sebebin yokluğuna ilişkin açık bir durum olmadıkça, hukuki sebebe ilişkin özel bir araştırma yükümlülüğü içerisinde olmayan tapu memuru, ipotekli alacaklının terkin talebine dayalı olarak terkinde bulunmak zorundadır.