Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunundan İstisna Edilen Sözleşmelerde Uygulanan Yasaklama İşleminin Yasal Dayanağına İlişkin Danıştay İçtihadının Eleştirisi

A Critique on Case Law of Council of State on Legal Basis of Prohibiton from Public Tenders Decision

Eren TOPRAK

Bu çalışmada 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndan istisna edilen ihalelerin sözleşmelerinde uygulanan yasaklama işlemlerinin yasal dayanağı konusundaki Danıştay içtihadı incelenmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun sadece 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihaleler sonucundaki sözleşmeleri kapsadığı, bu nedenle de sözleşme uygulamalarındaki yasaklama işleminin istisna edilen ihalelerin sözleşmelerinde tesisine hukuki olanak bulunmadığı, bunun da idari yaptırımlardaki kanunilik ilkesinin sonucu olduğu tespit edilmiş ve 2016 yılından sonra alınan Danıştay kararları, kanunilik ilkesine aykırı biçimde düzenleyici idari işlemle yaptırım uygulanacağı tespitini yapması nedeniyle eleştirilmiştir.

İhale, Yasaklama, Kamu İhale Sözleşmesi, Yasallık İlkesi, Danıştay İçtihadı.

In this study, the case-law of the Council of State on the legal basis of the prohibition decision applied in the contracts of the tenders exempted from the Public Procurement Law No. 4734 is examined. It has been determined that the Public Procurement Contracts Law No. 4735 only covers the contracts because of the tenders scoped by the Law numbered 4734, therefore, the prohibition decision in the contract does not have any legal basis for the contracts of exempted tenders, and this is the result of the legality principle in administrative sanctions. The case-law of Council of State have been criticized for establishing sanctions with regulatory administrative action contrary to the legality principle.

Tender, Prohibition, Public Procurement Contract, Legality Principle, Case-Law of Council of State.

Kamu ihale işlemleri, en geniş anlamıyla, idarelerin çeşitli piyasa yapılarıyla sözleşme ilişkisi içine girmesidir. Bu sözleşmelerin konusu alım, satım veya kiralama olabilir. Ancak özel hukuk kişilerinden farklı olarak, kamu hukukuna tabi olan idarelerin sözleşmelerinin karşı taraflarını seçme serbestileri yoktur. Daha açık bir ifadeyle, kamu gücünü ve kaynağını kullanan kişiler, dilediği fiyatla dilediği kişilerle sözleşme imzalayamazlar. Bu kişilerin sözleşme öncesinde takip etmek zorunda oldukları usul kuralları “ihale” terimiyle tanımlanır.

Türk hukukunda gelir getirici ihale işlemleri ile kamu harcamalarını konu alan ihale işlemleri ayrı yasal dayanaklara sahiptir. Her ne kadar birtakım istisnaları bulunsa da gelir getirici işlemler 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yürütülürken; harcama işlemleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılmaktadır. Bu düzenlemeler ihale işlemi tesis edecek idarelerin takip etmesi gereken usul kurallarını düzenlerler.

Kamu maliyesi açısından bakıldığında bir piyasadaki en büyük alıcılardan birisi olan devletin ihale işlemlerini basit bir alım-satım ilişkisi olarak görmek eksiklik olur. Bu işlemler, iktisadi büyüklükleri açısından birçok piyasa yapısını düzenlemekte ve şekillendirmektedir. Anılan nedenle de sadece alım-satım usulünü değil bu süreci etkileyen bir dizi ek kuralları da içerirler.