İsviçre Hukukunda Takas
Set-Off in Swiss Law
Alfred KOLLER, Yasemin DUMAN
Borçlar Kanunu, takas hükümlerini 120 ve 126. maddeleri arasında düzenlemiştir. Bunun yanı sıra, farklı yerlerde dağınık biçimde özel kanunî düzenlemeler vardır. BK m.120 ve 124-126, aynı zamanda takasın genel hükümleridir.
Takas, Mahsup, Def’i, İtiraz, Tasarruf Yetkisi, İflas.
The provisions regaring the set-off are regulated in the Art.124-126 of the Federal Act on the Amendment of the Swiss Civil Code. In addition, there are also many special provisions not only therein but also in different legal instruments. Art.120 and 124-126 are considered as the general provisions thereof.
Set-Off, Allocation, Plea, Objection, Power of Disposition, Bankruptcy.
Giriş
Borçlar Kanunu, takas hükümlerini 120 ve 126. maddeleri arasında düzenlemiştir. Bunun yanı sıra, farklı yerlerde dağınık biçimde özel kanunî düzenlemeler vardır (örneğin BK m.147, 169, 265, 294, 323b, 573 ve 614; Medeni Kanun m.121/2, Sigorta Sözleşmeleri Hakkında Kanun m.18). BK m.120 ve 124-126, aynı zamanda takasın genel hükümleridir. Buna karşılık, BK m.121-123’te, özellik arz eden durumlar öngörülmüştür. 122. ve 123. maddeler üçüncü kişi yararına sözleşmelerde ve iflasta takasın şartlarını ele alır. 121. madde kefile, asıl borçlunun alacaklıya karşı takas hakkının bulunması hâlinde ifadan kaçınma hakkı vermektedir. Bu düzenleme kefalet sözleşmesi hükümlerinde de yer alabilirdi (karş., Alman Medeni Kanunu m.770/2).
I. Temel Esaslar
1. BK m.120 vd.’ye göre takas, tek taraflı hukukî işlem (takas beyanı) yoluyla bir alacağın karşı alacak vasıtasıyla sona erdirilmesi anlamına gelmektedir.
Örnek: Avukat (A), arabasını tamir için (Z)’nin tamirhanesine götürür. (A)’nın (Z)’den 1000 Fr. vekalet ücreti alacağı vardır. Tamir masrafları 300 Fr. tutar. (A)’nın (Z)’ye 300 Fr. ve (Z)’nin de (A)’ya 1000 Fr. ödemesi yerine, taraflar alacakları takas edebilir: (Z), 300 Fr. tutarındaki tamir alacağını 1000 Fr. tutarındaki vekalet ücreti borcundan düşeceğini ve bundan dolayı sadece 700 Fr. ödeyeceğini; (A) ise, 300 Fr. tutarındaki tamir borcunu 1000 Fr. tutarındaki vekalet ücreti alacağından düşerek sadece 700 Fr. tutarındaki farkı istediğini beyan edebilir.
Bir yandan takas beyanında bulunan kişi karşı tarafa olan borcunu bu şekilde sona erdirirken, diğer yandan da karşı taraftaki mevcut alacağını da tahsil etmiş olur. Yani takas, hem borçluyu hem de alacaklıyı etkiler. Borçlu bakımdan takas, borcu sona erdirmeye yönelik ifa etkisi yaratan bir eylemdir (İfa ikamesi; ifa yerine edim). Buna karşın alacaklı açısından takas, “alacağın borçlunun iradesi aranmaksızın tahsil edilmesi gibi görünmektedir”.1 Takasın şartlarının birçoğu, bu çift yönlü mahiyetinden çıkarılabilir (I/B/1 ve V/1).
