Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinden Doğan İş Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk

Mediation as a Cause of Action in Labour Disputes Arising from Primary Employer-Sub-Employer Relationship

Efe YAMAKOĞLU, Ömer Mirac AY

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile istisnalar olmak üzere iş uyuşmazlıklarında dava açmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olarak düzenlenmesi, asıl işveren-alt işveren ilişkisi kapsamında bazı sorunları beraberinde getirmiştir. Alt işveren işçisinin işçilik alacağı ve işe iade talebi bakımından dava şartı arabuluculuk uygulamasının ne şekilde tezahür edeceğini belirlemek büyük önem arz etmektedir. Bu noktada üç ana meselenin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Alt işveren işçisinin talepleri bakımından arabulucuya başvurunun zorunlu olup olmadığının tespiti amacıyla öncelikle dava şartı arabuluculuk hükümlerinin kapsamını ve usulünü belirlemek; talepler bakımından asıl işveren ve alt işverenin sorumluluklarını belirlemek ve son olarak mevcut yasal düzenlemeler kapsamında alt işveren işçisinin dava şartı arabuluculuk faaliyeti kapsamında karşılaşabileceği usule ilişkin sorunları tespit etmektir. Bu çalışmada da temel olarak söz konusu sorunlar üzerinde durulmuştur.

Dava Şartı Arabuluculuk, Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi, Birlikte Sorumluluk, Dava Arkadaşlığı.

The fact that, under the Labour Courts Law no. 7036, filing for meditation before initiating an action for labour disputes has been introduced as a cause of action save for certain exceptions has leaded to a number of problems with respect to primary employer-subemployer relationship. It is of great importance to identify the impacts of mediation as a cause of action in terms of labour receivables and reinstatement claims of the subemployer’s employee. At this point, there are three issues which require clarification. These issues include first identifying the scope and procedure of the conditions of mediation as a cause of action for the purposes of determining whether reference to mediator for the claims of the subemployer’s employee is compulsory; identifying the liabilities of the primary employer and the subemployer in terms of such claims; and finally, identifying the procedural problems that the subemployer’s employee may face within the scope of the compulsory mediation in the light of the legal regulations in place. This study also mainly addresses to the mentioned problems.

Mediation as a Cause of Action, Primary Employer-Subemployer Relationship, Joint Liability, Joinder of Parties.

Giriş

Türk Hukukunda ilk defa 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile bazı istisnalar olmak üzere iş uyuşmazlıklarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilmiş, diğer bir ifadeyle arabuluculuğa başvuru dava şartı olarak düzenlenmiştir.

Arabuluculuğa başvurunun dava şartı olması, iş hukuku alanında usulî bazı sorunları beraberinde getirdiği gibi arabuluculuk bağlamında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bakımından da tartışma yaratan hususlar ortaya çıkarmıştır. Bu çalışmanın yapılması da sürecin işleyişinin incelenmesi amacını taşımaktadır.

Bu vesileyle çalışmanın ilk bölümünde arabuluculuk kavramı ve kapsamı, arabuluculuğa ilişkin düzenlenmelerin Anayasaya uygunluğu ile dava şartı arabuluculuk kavramı incelenmiş ve hangi iş uyuşmazlıklarının dava şartı arabuluculuk kapsamında değerlendirileceğine açıklık getirilmiştir.

Çalışmanın ikinci kısmında ise asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve bu ilişkide tarafların hukuki sorumlulukları açıklanmış; böylelikle bu üçlü ilişkide işverenler ile işçi arasında doğabilecek uyuşmazlıklarda sorumluluğun varlığı ve türüne göre tarafların ne şekilde hareket edeceği belirlenmiştir.

Son olarak çalışmanın üçüncü kısmında asıl işveren ve alt işverenin sorumluluklarının usul hukuku bakımından dava arkadaşlığı özelinde nasıl tezahür edeceği incelenmiştir. Taraflar arasında hangi tür dava arkadaşlığı olduğunun tespiti ile dava şartı arabuluculuktaki tartışmalı hususlar aydınlatılmaya çalışılmıştır.

I. Arabuluculuk Kavramı ve Arabuluculuk Kurumunun İş Uyuşmazlıkları Bakımından Değerlendirilmesi

Arabuluculuk kurumu hukukumuza 22/6/2012 tarih 28331 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu¹ (HUAK) ile girmiştir. Alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olan arabuluculuk, Kanunda, “sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmıştır (HUAK m.2). Özel hukuk uyuşmazlıkları bakımından iradî arabuluculuğun kapsamı ise HUAK m.1/f.2’de düzenlenmektedir. Buna göre, HUAK kapsamında arabuluculuğa elverişli olan uyuşmazlıklar yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarıdır. Bir başka deyişle, tarafların sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri uyuşmazlıklar bakımından arabuluculuk uygulama alanı bulabilecektir.²

1982 Anayasası’nın³ (AY) 36. maddesi ile düzenlenen hak arama hürriyeti herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkını güvence altına almaktadır. AY m.9’a göre ise yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır. HUAK’ın yürürlüğe girmesi üzerine bu kanunun hak arama hürriyetini sınırlandırdığı ve dolayısıyla AY m.9 ve m.36’ya aykırı olduğu iddiası ve diğer başka gerekçelerle Anayasa Mahkemesine iptal başvurusunda bulunulmuştur. Anayasa Mahkemesi başvuru üzerine vermiş olduğu kararda HUAK m.3/1’de tarafların, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbest olduklarının açıkça ifade edildiğini; bir başka ifadeyle, taraflar arasında arabuluculuk yöntemine başvurulmuş olmasının, Devletin yargılama yetkisini bertaraf etmeyeceğini ve arabuluculukta iradîlik ilkesi gereğince yargıya ve diğer çözüm yollarına başvuru yolunun her zaman açık bulunduğunu belirtmiş ve Anayasa’nın 9. ve 36. maddeleri yönünden Kanunun Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmetmiştir.⁴

Anayasa Mahkemesi’nin arabuluculuğun iradî olması ve gönüllülük esasına dayanması vurgusuna karşılık 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu (İşMK)⁵ ile bazı istisnalar olmak üzere iş uyuşmazlıklarında önce arabulucuya başvurulması dava şartı olarak düzenlenmiş⁶ ve işbu Kanunun ilgili maddeleri 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girerek uygulanmaya başlanmıştır (m.38/f.1). Bu sefer İşMK’nın Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne iptal başvurusu yapılmış ve Mahkeme, kararında arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun, kişilerin hak aramalarını imkânsız hâle getiren veya aşırı derecede zorlaştıran etkisiz ve sonuçsuz bir sürece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğunun söylenemeyeceğini ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme, kararın devamında dava şartı olmanın bir sonucu olarak arabuluculuğa başvurunun zorunluluk arz etmekle birlikte bu zorunluluğun yalnızca arabuluculuğa başvuru ile sınırlı olduğunu, arabuluculuk sürenin işleyişi ve sonucu üzerinde taraf iradelerinin egemen olduğunun açık olduğunu, tarafların istedikleri zaman süreci sonlandırabilecekleri gibi, süreç sonunda anlaşmaya varıp varmamak konusunda da tercih hakkına sahip olduklarını belirtmiştir.

Ayrıca Mahkeme, taraflarca anlaşmaya varılamaması hâlinde uyuşmazlığın çözümü için yargı yoluna başvurulmasının mümkün olduğunu, bu bakımdan Kanun’un arabuluculuk süreci ve sonucu yönünden taraf iradelerini esas aldığını, arabulucuya başvurulmamış olması sebebiyle dava şartı yokluğundan usulden reddedilen bir davanın, dava şartına ilişkin eksikliğin tamamlanmasından sonra tekrar açılmasının da mümkün olduğunu belirtmiştir.

Bu yönüyle dava şartının yerine getirilmemesi sebebiyle davanın bir kere usulden reddedilmiş olması uyuşmazlığın yargı önüne taşınmasını engellemediği, diğer taraftan uyuşmazlık çözüm süreci ve dava süreçlerinin uzun sürmesinin özellikle işçi bakımından ciddi hak kayıplarının doğmasına sebebiyet verebileceği ve arabuluculuğun dava şartı olduğu iş uyuşmazlıklarında arabuluculukta geçecek sürelerin 7036 sayılı Kanun’un 3/10 maddesinde düzenlendiğini buna göre arabuluculuk sürecinin zorunlu hâller dâhil en fazla dört hafta içinde bitirileceği dikkate alındığında arabuluculukta geçecek süreler nedeniyle işçilik hak ve alacaklarına ulaşmanın önemli ölçüde zorlaştığının ve hakkın elde edilmesi bakımından geçmesi muhtemel sürenin makul kabul edilemeyecek şekilde uzadığının söylenemeyeceği gerekçeleri ile dava şartı arabuluculuğun Anayasa’nın 9. ve 36. maddelerini ihlal etmediğine hükmetmiştir.⁷

Anayasa Mahkemesi, HUAK bakımından yaptığı incelemede arabuluculuğa başvurunun gönüllülük esasına dayanması ve iradî olması sebebiyle düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bulmazken İşMK ile iş uyuşmazlıklarında dava şartı haline getirilen arabuluculuk kurumunu bu kez de tarafların süreç boyunca serbest olması gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı bulmamıştır ve bizim de katıldığımız görüşe göre bu durum bir çelişki oluşturmaktadır.⁸