Uluslararası Ceza Hukuku’nda Kişisellik İlkesi

Personality Principle in International Criminal Law

Burak KAYA

Bu çalışmada, vatandaşın, yabancı bir ülkede fail veya mağdur konumunda bulunduğu durumda, uyruğunda bulunduğu devletin vatandaşı üzerindeki yargı yetkisi, Uluslararası Ceza Hukuku çerçevesinde irdelenmiştir. Çalışmanın giriş bölümünde, devletler arasında oluşabilecek yetki çatışmasının çözümü için mülkilik ilkesinin tek başına yeterli olmayacağı bununla beraber Uluslararası Ceza Hukuku’nda yarı mülkilik sistemine yer verilmesi gerektiği ortaya koyulmuştur. Çalışmanın gelişme bölümünde; yarı mülkilik sistemi içerisinde bulunan, Uluslararası Ceza Hukuku’nda genel kabul görmüş ve cezanın yer bakımından uygulama alanına hâkim olan ilkelerden biri olan kişisellik ilkesinin, 1886 yılında Mr. Cutting davasıyla başlayan ve bugüne uzanan tarihsel süreci, kişisellik ilkesinin çeşitleri bakımından (aktif ve pasif kişisellik ilkeleri) ele alınmıştır. Tarihsel sürecin sonunda; günümüzde hangi devletlerin aktif ve pasif kişisellik ilkelerine, ceza kanunlarında hangi şartlarla yer verdiklerine de değinilmiştir. Bunun sonrasında, kişisellik ilkesini ortaya çıkaran temel nedenler tespit edilmiştir. Uluslararası Ceza Hukuku, bireysel cezai sorumluluk doğurduğundan; kişisellik ilkesini ortaya çıkaran nedenler tespit edilirken, fail veya mağdur açısından yol açtığı sorunsallara değinilmiştir. Temel nedenler belirlendikten sonra kişisellik ilkesinin çeşitleri olan aktif ve pasif kişisellik ilkelerinin tanımları yapılmıştır. Çalışmanın sonuç bölümünde ise, yalnızca kişisellik ilkesinin uygulanmasından kaynaklı yargı yetkisi sorunsalına çözümler getirilmiştir.

Kişisellik İlkesi, Pasif Kişisellik ilkesi, Aktif Kişisellik İlkesi.

In this study, when the citizen is a perpetrator or victim in a foreign country, his jurisdiction over the citizen of the state in which he is a citizen is examined within the framework of International Criminal Law. In the introduction part of the study, it has been revealed that the principle of property will not be sufficient alone to resolve the conflict of authority that may occur between states; however, the system of semi-property should be included in the International Criminal Law. In the development part of the study; In 1886, the principle of personality, which is within the semi-property system, generally accepted in International Criminal Law and one of the principles that dominate the field of application of the penalty, The historical process that started with the Cutting case and extends to the present has been addressed in terms of the types of personality principle (active and passive personality principles). At the end of the historical process; Today, it is also mentioned in which states the principles of active and passive personality and under what conditions they are included in the criminal laws. Afterwards, the main reasons that revealed the principle of personality were identified. Since International Criminal Law creates individual criminal responsibility; While determining the reasons that reveal the principle of personality, the problems caused by the perpetrator or victim are mentioned. After determining the main reasons, active and passive personality principles, which are the types of personality principle, are defined. In the conclusion part of the study, solutions have been brought to the problem of jurisdiction arising only from the application of the principle of personality.

Principle of Personality, Passive Personality Principle, Active Personality Principle.

Giriş

Ceza kanunlarının yer bakımından uygulanması, uluslararası alanda, devletlerin yetki çatışmasını önlemek amacıyla irdelenmesi gereken önemli bir konudur. Yetki çatışması sonucunda, devletler arasında çıkabilecek muhtemel kötü sonuçların önlenebilmesi için öncelikle yer veya kişi bakımından hangi devletin yetkili olduğunun tespiti gerekir. Bu konuda Uluslararası Ceza Hukuku’nda yer bakımından uygulama alanına hâkim ilkeler vardır. Bu ilkelerin ilki ve en önemlisi mülkilik ilkesidir.

Mülkilik ilkesi, suçu işleyen veya suçtan zarar gören kişinin uyruğuna bakılmaksızın fiilin işlendiği devletin ceza yasasının o fiil hakkında uygulanmasını ifade eder.¹ Bu ilke devletin egemen olduğu alanlarda yargı yetkisi kurabilmesi için temel teşkil eder. Devlet hem gerçek² hem de farazi³ anlamda⁴ egemen olduğu yerlerde⁵ yargı yetkisini kurar ve yargılama faaliyetini gerçekleştirir. Ancak devlet tüzel kişiliğinin faaliyetleri ve vatandaşlarıyla olan bağı, yalnızca egemen olduğu (mülki) alanlarla sınırlı değildir. Bir devletin vatandaşı, yurtdışında suç işleyip fail konumunda bulunabileceği gibi, suçtan zarar gören bir kişi olarak mağdur konumunda da olabilir. Örneğin, bir devletin vatandaşının başka bir devletin sınırları içerisinde bulunduğu zamanlarda, uyruğunda olduğu devletin ceza kanunlarına aykırı hareket etmesi;⁶ yine aynı vatandaşın başka bir devletin sınırları içerisindeyken suçtan zarar gören kişi konumunda olması halinde yargı yetkisi kurma sorunsalı ortaya çıkacaktır. Bir yandan; uyruğunda olunan devletin, vatandaşını koruma isteği diğer yandan sınırları içerisinde suç işlenmiş devletin mülkilik ilkesi gereği yargılama faaliyetini gerçekleştirmek istemesi, iki devlet arasında yetki çatışmasına yol açacaktır. Dolayısıyla mülkilik ilkesi, devletlerin yargı yetkisi kurma ve yetki çatışmasını önleme sorunsalını tek başına çözmede yeterli olmamaktadır. Bu tür sorunların çözümü için iç hukukta kabul görmüş ve uluslararası sözleşmelere de yansıyan diğer birtakım ilkelere yer verilmiştir. Bu ilkeler; Uluslararası Ceza Hukuku’nda da uygulama imkânı bulunan “kişisellik (personality)”, “korunma (protective)” ve “evrensellik (universality)” ilkeleridir.⁷ Bu ilkeler,⁸ vatandaşın, yabancı kanun karşısında yargılanması sonucu oluşabilecek sakıncaları bertaraf etmekle birlikte, devletler arasında oluşabilecek yargı yetkisi kurma problemini de çözümlemektedir. Çünkü bahsi geçen yargı yetkisi ilkeleri, bir devletin, egemen olduğu sınırların dışında göstereceği hukuki davranışlara temel teşkil etmektedir.⁹

Bu çalışmanın da konusunu oluşturan kişisellik ilkesi ise; bir devlet vatandaşının başka bir ülkede, uyruğunda bulunduğu devletin ceza yasalarına uygun hareket etmemesi sonucunda fail konumunda bulunması ya da başka bir devletin yetki alanı içerisindeyken mağdur konumunda olması¹⁰ gibi durumlarda yargı yetkisinin hangi devlete ait olduğu sorunsalını çözümleyen Uluslararası Ceza Hukuku’nda kabul görmüş ilkelerden biridir.

Bu çalışmanın ilk bölümünde, kişisellik ilkesinin tarihsel gelişimi irdelenecektir. Tarihsel tespitler yapıldıktan sonra ilkenin uygulanmasındaki temel nedenler ele alınacaktır. Kişisellik ilkesi iç hukukta, “faile göre kişisellik” ve “mağdura göre kişisellik” olmak üzere ikiye ayrılırken; uluslararası hukukta “aktif kişisellik ilkesi”¹¹ ve “pasif kişisellik ilkesi”¹² olarak ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrım, “Kişisellik İlkesinin Tanımı ve Türleri” adlı alt başlık altında yapılacaktır. Sonuç kısmındaysa, Uluslararası Ceza Hukuku’na göre yalnızca kişisellik ilkesinin uygulanmasından kaynaklı yargı yetkisi kurma sorunsalına çözümler getirilecektir.

Ayrıca Uluslararası Hukuk, uluslararası sözleşmelerde yer alan hükümler aksini gerektirmediği sürece, her bir devletin ceza kanunlarının yer bakımından uygulama alanını serbestçe ve tek yanlı olarak belirleyebilmelerine engel değildir. Diğer taraftan, devlet, ceza kanunlarının geçerlilik alanının belirlenmesi konusunda egemen olup, suçların yalnızca mülkilik ilkesi kapsamında tutulmasına karşı da zorlanamaz. Devletlerin ceza hukuku kanunlarında yer edinmiş yetki ilkelerinin münhasıran iç hukuk kuralı olduğu anlayışı günümüz gelişmelerine uygun düşmemektedir.¹³ Özellikle sınıraşan suçların¹⁴ bulunduğu uluslararası sözleşmeler, iç hukukta ihdas edilmiş yargı yetkilerinin günümüzdeki gelişmelere bağlı olarak Uluslararası Ceza Hukuku’ndaki varlığına en güzel örneklerini¹⁵ göstermektedir. Bu çalışmada, yukarıdaki nedenlere dayanarak iç hukuka da atıfta bulunulmuştur.¹⁶

I. Kişisellik İlkesi’nin Tarihi

Uyrukluk eski dönemlerde, geleneksel olarak, bir devletin vatandaşları üzerinde sınırsız bir kontrole sahip olması şeklinde anlaşılmıştır. Devletler, uluslararası insan hakları hukukunun ortaya çıkmasına kadar, bir devletin kendi vatandaşlarına nasıl davrandığı konusunda uluslararası hukuka da kayıtsız kalmışlardır. Devletlerin, kendi vatandaşlarının yurtdışındaki davranışlarına karşı, zamanla “meşru” bir ilgisi oluşmuştur. Devletler, yurt dışında işledikleri suçtan dolayı, vatandaşlarını diğer devletlere iade etme konusunda isteksiz oldukları için, vatandaşının cezasız kalmasını önlemek amacıyla yargılama gereği duymuştur.¹⁷ Bunun yanında egemen devlet, başka bir ülkede mağdur olan vatandaşını koruma gereksinimi de duymuştur. İşte kişisellik ilkesi, yeni bir doktrin olmamasına¹⁸ rağmen Uluslararası Hukuk’ta geçerli bir yargı yetkisi ilkesi olup olmadığı halen tartışmalı bir ilkedir.¹⁹ Bunun en önemli nedeni, kişisellik ilkesinin failin ve mağdurun milliyeti temelinde, uyruğunda bulunduğu devlete yargı yetkisi kurma izni vermesidir.²⁰

19. Yüzyılda, aktif kişisellik ilkesine, İngiltere’de 1861’de çıkarılan Kişiye Karşı Suçlar Kanunu’nda (Offences Against the Person Act) yer verilmiştir. Kişiye Karşı Suçlar Kanunu’nun 9. Maddesi; bir İngiliz vatandaşı dünyanın neresinde olursa olsun bir kişiyi kasten veya taksirle öldürürse, İngiltere veya Galler’deki mahkemelerde yargılanacağını hükme bağlamıştır.²¹

19. Yüzyılda birçok devlet, ceza kanunlarında pasif kişilik ilkesine de yer vermiştir. Ancak yüzyılın sonlarına doğru, pasif kişisellik ilkesi, belirli devletler arasında bir çıkar çatışmasının kaynağı olmuştur. Pasif kişisellik ilkesinin ilk örneği; 1886’da Amerika Birleşik Devleti (ABD) vatandaşı olan Mr. Cutting’in Meksikalı diplomat Mr. Barayd’ı karalayıcı yazısının Texas gazetesinde yayınlanmasının ardından; Mr. Cutting Meksika’dayken yetkililer tarafından tutuklanması²² sonucu ortaya çıkmıştır. Meksikalı yetkililer pasif kişisellik ilkesini öne sürerek Mr. Cutting’i tutukladıklarını beyan etseler de bu durum ABD tarafından protesto edilmiştir.²³ Sonuç olarak, pasif kişisellik ilkesinin geçerli olup olmadığına dair bir karar verilmeden, Mr. Cutting, diplomatik ilişkiler²⁴ sonucu serbest bırakılmıştır.²⁵ Mr. Cutting, Meksika’da yakalanması sonucunda pasif kişisellik ilkesine göre soruşturma geçirmiştir. Eğer ABD, Mr. Cutting’i aynı suçlamadan yargılamış olsaydı, burada aktif kişisellik ilkesi söz konusu olacaktı.

19. Yüzyılda, içeriği yabancıların lehine artan;²⁶ Osmanlı Devleti’nin vermiş olduğu “adli kapitülasyonları” da kişisellik ilkesi çerçevesinde değerlendirmek gerekir. Bu adli kapitülasyonlara göre, aynı uyruktan olan yabancıların ceza davaları kendi konsolosluk mahkemelerinde görülürdü.²⁷ Burada fail, Osmanlı Devleti’nin sınırları içerisinde, kendi uyruğunda olan mağdura karşı suç işlemiştir. Başka bir deyişle, Osmanlı Devleti sınırları içerisinde yabancının yabancıya karşı suç işlemesi söz konusudur. Burada Osmanlı Devleti açısından mülkilik ilkesi geçerlidir. Çünkü suç Osmanlı Devleti sınırları içerisinde işlenmiştir. Fail ve mağdurun uyruğunda bulunduğu devlet bakımından ise kişisellik ilkesi geçerlidir. Çünkü uyruğunda bulunulan devletin vatandaşları başka bir devlette fail ve mağdur konumundadır. Sonuçta fail bakımından, aktif kişisellik; mağdur bakımından, pasif kişisellik ilkesi geçerlidir.

Osmanlı Devleti’nde; fail ve mağdur farklı devletlerin uyruğunda olduklarında, uyruğunda olunan devlet bakımından aktif kişisellik ilkesi geçerli olmaktadır. Çünkü Osmanlı Devleti’nde farklı uyruklu yabancıların ceza davaları sanığın konsolosluk mahkemesinde görülürdü.²⁸ Suç Osmanlı Devleti sınırları içerisinde işlendiğinden, burada Osmanlı Devleti açısından mülkilik ilkesi geçerlidir.

Osmanlı Devleti sınırları dışında, Osmanlı Devleti vatandaşına karşı yabancı biri tarafından suç işlendiğinde veya Osmanlı Devleti vatandaşı yabancı birine karşı suç işlediğinde; fail ve mağdur Osmanlı Devleti vatandaşı olduğundan hem aktif hem de pasif kişisellik ilkesi geçerlidir. Çünkü Osmanlı Devleti vatandaşı ile yabancılar arasındaki ceza davaları Osmanlı Mahkemeleri’nde görülürdü.²⁹ Ancak Osmanlı Devleti sınırları içerisinde, bir Osmanlı vatandaşı fail veya mağdur konumunda olsaydı, ilkin mülkilik ilkesi geçerli olmasına rağmen, Osmanlı Devleti yine de kişisellik ilkesine göre yargılamayı tercih etmiştir.

Dikkat edilirse, yukarıda belirtilen her 3 durumda da suç, Osmanlı Devleti sınırları içerisinde gerçekleşmiştir. Burada Osmanlı Devleti bakımından, ilk olarak, mülkilik ilkesi geçerli olmalıdır. Ancak Osmanlı Devleti, mülkilik ilkesine rağmen iç hukukunda kişisellik ilkesine göre yargı yetkisini ihdas etmiştir.

20. Yüzyılın başlarındaysa, pasif kişisellik ilkesine, daha fazla devlet tarafından ceza kanunlarında yer verilmiştir. Ancak 20. Yüzyılın erken döneminde uygulama imkânı bulunan pasif kişisellik ilkesi, Bozkurt-Lotus davasıyla bir kez daha çatışma kaynağı haline gelmiştir.³⁰

İstanbul’a gitmekte olan Fransız ticaret gemisi Lotus ile Türk gemisi Bozkurt arasında 1926 yılında Midilli adasının 5-6 mil ötesinde³¹ “açık denizde” bir çatma olmuş, Türk gemisi batmış, Türk gemisinin yolcu ve mürettebatından 8 kişi ölmüştür.³² Lotus, sağ kalan Türk mürettebat ve yolcuları alarak yoluna devam etmiş ve ertesi gün İstanbul’a ulaşmıştır. İstanbul’da, hayatını kaybedenlerin ailelerinin şikayetleri ve kaza bilgisinin sahil güvenlik makamlarına ulaştırılmasını takiben, Türk yargı makamları, tedbirsizlik ve ihmal yüzünden ölüme sebebiyet verme suçu nedeniyle hem Bozkurt’un kaptanı Hasan Bey’i hem de çatma esnasında Lotus’un nöbetçi kaptanı olan Demons’u tutuklamıştır.³³

Bozkurt-Lotus olayında; Fransa’nın ısrarla Türk mahkemelerinin yetkisizliğini vurgulaması sonucunda konu, iki devletin arasında imzaladığı bir tahkimnameyle Uluslararası Adalet Divanı önüne getirilmiştir.³⁴ Davada, Türk tarafının, Uluslararası Sürekli Adalet Divanı’na karşı ileri sürdüğü tez, 1923’te Lozan’da imzalanan İkamet ve Selahiyeti Adliye Hakkında Mukavelename’nin (İSAHM) 15. Maddesidir.³⁵ Türkiye, İSAHM madde 15 ile bu tip davaların uluslararası hukuka göre çözüm bulacağını, Uluslararası Adalet Divanı’na belirtmiştir. O dönemde mağdura (pasif) göre kişisellik ilkesinin, İtalya Ceza Kanunu’nda da yer almasıyla birlikte Türkiye, uluslararası hukuka aykırılığın olmadığı tezini, bu nedene dayanarak ileri sürmüştür.³⁶ Divan verdiği kararda, Türkiye’nin konu hakkında kovuşturma yapmasının, ileri sürdüğü tez ile çelişmediğini belirtmiştir.³⁷ O tarihlerde, uluslararası sözleşmelerde yeknesak bir bayrak ilkesi kuralının bulunmayışı ve neticenin Bozkurt gemisinde gerçekleşmesi nedenlerine dayanarak, Uluslararası Adalet Divanı Türkiye’yi haklı bulmuştur.³⁸ Ancak uluslararası hukuk kuralları zamanla değişmiştir ve özellikle Fransa’nın çabalarıyla, bayrak ilkesi³⁹ sözleşmelerde yerini almıştır.⁴⁰ Günümüzde Bozkurt-Lotus olayında yaşandığı gibi, açık denizde bir çatma gerçekleşirse, bayrak ilkesi gereği geminin tescillendiği devlet, yargı yetkisine sahip olacaktır.

1930’lu yıllarda; Harvard Hukuk Fakültesi, Uluslararası Hukuk’a ilişkin bir araştırma yapmaya başlamıştır. Araştırmanın nedeni; 1930’lu yıllarda seyahat, ulaşım ve iletişim olanaklarıyla birlikte insanlar arasında artan iş birliğidir. Araştırmanın amacıysa, ortak bir Uluslararası Hukuk kurallarının oluşturulmasıdır.⁴¹

1935 yılına gelindiğinde, Harvard Hukuk Fakültesi, yargı yetkisine ilişkin yaptığı araştırmanın (Harvard Research Project⁴² or Draft Convention on Jurisdiction with Respect to Crime)⁴³ sonuçlarını yayınlamıştır. Araştırmaya göre, devletlerin cezai alanda beş yargı yetkisi olduğu açıklanmıştır: Mülkilik (Territoriality), Uyrukluk-Vatandaşlık⁴⁴ (Nationality), Koruma (Protective), Evrensellik (Universality), Pasif Kişisellik (Passive Personality).⁴⁵ Bu ilkeler, bugün dahi birçok mahkeme ve bilim insanı tarafından kabul edilmektedir.⁴⁶

1940 yılında Nazi Almanya’sı, aktif kişisellik ilkesine önem vererek, 06.05.1940 tarihli bir kanunla kişisellik ilkesini mutlak anlamda kabul etmiş ve Almanya’nın cezalandırma yetkisi, yabancı bir devlette yaşayan tüm Almanların işlediği suçları içerecek biçimde genişletilmiştir.⁴⁷

1949’da aktif kişisellik ilkesine yer veren, “Kuzey Atlantik Anlaşmasına Taraf Devletler Arasında Kuvvetlerinin Statüsüne Dair Sözleşme” imzalanmıştır. Bu Sözleşme’nin 7. Maddesinin 1. Fıkrasının a bendine göre,⁴⁸ gönderen devletin⁴⁹ askeri kanunları, bu devletin askeri kanunlarına tabi olan bütün şahıslar hakkında uygulanmaktadır. Sözleşme’nin 7. Maddesinin 2. Fıkrasının a bendine göre⁵⁰ ise, gönderen devlet, kendi askeri kanunlarına tabi kişiler hakkında, söz konusu kişilerin kendi devletlerinin güvenliğine karşı işledikleri suçlar da dâhil olmak üzere, suçun gönderen devlet kanunlarına göre cezayı gerektirmesi ancak kabul eden devlet⁵¹ kanunlarına göre cezayı gerektirmemesi durumunda mutlak yargı yetkisine haizdir.⁵²

1970’li yıllarda, İsrail ve Fransa, kişisellik ilkesini ceza kanunlarına eklemişlerdir. İsrail 1972’de, bir kanunla değişikliğe giderek, pasif kişisellik ilkesine Ceza Kanunu’nda yer vermiştir. 3 yıl sonraysa, Fransa yasama organı, pasif kişisellik ilkesini içerecek şekilde Ceza Kanunu’nu değiştirmiştir.⁵³ Bozkurt-Lotus davası nedeniyle Fransa, 11.07.1975 tarihinde Ceza Usul Kanunu’na 689-1 no.lu madde ile pasif kişisellik ilkesini eklemiştir. 1992 tarihinde ise 92-638 sayılı Ceza Reform Kanunu’nun 113-7 maddesi⁵⁴ pasif kişisellik ilkesi ve 113-6 maddesi aktif kişisellik ilkesi (French Penal Code, Article 113-6) olarak, yeni Ceza Kanunu’na konulmuştur.

1980’li yıllara gelindiğinde, ABD mahkemeleri de aslında hep uyguladığı pasif kişisellik ilkesini, daha etkili uygulamaya başlamıştır. United States ve Benitez davasında; Kolombiya vatandaşı Benitez, ABD ajanlarını öldürmeye teşebbüs etmiştir. Davanın görüldüğü mahkemede Benitez, Kolombiya vatandaşı olduğu için ABD mahkemelerinin yargı yetkisi olmadığını iddia etmiştir. Ancak ABD Yargıtay 11. Dairesi, Amerikan vatandaşlarının mağdur olmasından bahisle, pasif kişisellik ilkesine atıfta bulunarak, yargı yetkisine sahip olduğuna karar vermiştir.⁵⁵

Günümüzde, pasif kişisellik ilkesine farklı hükümlerle, ceza kanunlarında yer veren birçok devlet vardır. Örneğin Çin’de, pasif kişisellik ilkesinin uygulanabilmesi için, fiilin en az 3 yıl hapis cezasını gerektiren bir suç oluşturması gerekirken; Danimarka’da fiilin, basit yakalama suçundan daha ağır nitelikte bir suç oluşturması yeterlidir.⁵⁶ Finlandiya’da ise çifte suçluluk ilkesinin varlığı yeterlidir.⁵⁷ Yurtdışında Fransız vatandaşlarına yönelik işlenmiş bütün suçlar ve kabahatler için pasif kişisellik ilkesi geçerliyken (French Penal Code, Article 113-7); Yunanistan’da fiilin, bir suç veya kabahat oluşturması yeterlidir. Norveç’te pasif kişisellik ilkesinin uygulanabilmesi için, yönetici onayı gerekir. İtalya ve ABD’de ise iki şart vardır: Yalnızca bazı suçlar pasif kişisellik ilkesi kapsamındadır ve bazı durumlarda Adalet Bakanlığı’nın durumu belgelendirmesi gerekir.⁵⁸ Alman Ceza Kanunu’nda yer alan “yurtdışında işlenen suçlar” kenar başlıklı 7. Maddeye göre, suçun işlendiği sırada Alman vatandaşı olan kişinin, yurtdışında aleyhine işlenen suçlarda Alman Ceza Kanunu uygulanır (Strafgesetzbuch, Artikel 7). Türk Ceza Kanunu’ndaysa, Türk vatandaşına ve Türk kanunlarına göre kurulmuş özel hukuk tüzel kişisinin zararına yönelik, yabancı bir ülkede ve yabancı biri tarafından suç işlenirse; failin Türkiye’de bulunması, yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması, suçtan zarar görenin şikayetinin bulunması koşuluyla, fail Türk kanunlarına göre cezalandırılır (TCK m.12/2). Ancak suç Türkiye zararına işlenirse; suçun Türk kanunlarına göre alt sınırı en az 1 yıl olmalı, fail Türkiye’de bulunmalı, Adalet Bakanı’nın istemi olmalı ve “diğer suçlar” kenar başlıklı TCK’nın 13. maddesinde belirtilen suçların dışında bir suç olmalıdır (TCK m.12/1).

Aktif kişisellik ilkesine göreyse, Alman Ceza Kanunu madde 5’te yer alan “yurtdışıyla bağlantılı suçlarda”, fiilin işlendiği devletin kanunlarına bakılmaksızın Alman Ceza Kanunu uygulanmaktadır (Strafgesetzbuch, Artikel 5). Fransa Ceza Kanunu’nun “Fransa dışında işlenen suçlar” kenar başlıklı 113-6 maddesine göre, yurtdışında fail veya mağdur olma durumu fark etmeksizin, Fransız vatandaşlarına, Fransa Ceza Kanunu uygulanır. Kabahatlerde de uygulama aynıdır. Fail, suçun işlenmesinden sonra Fransız vatandaşı olsa bile, bu madde (Art.113-6) böyle kişiler için de geçerlidir (French Penal Code, Article 113-6). İngiltere’de 2001 tarihli Terörizmle Mücadele, Suç ve Güvenlik Kanunu ve Avustralya’da 1994 tarihinde çıkarılan Suçlar Kanunu’nda da aktif kişisellik ilkesine yer verilmiştir.⁵⁹ Türkiye’de ise, Türk vatandaşı olup da Türk Ceza Kanunu’na (TCK) göre yurtdışında suç işleyen bir Türk vatandaşının cezalandırılabilmesi içinde bazı şartlar gereklidir: Aşağı sınırı 1 yıldan az olmayan ve hapis cezasını gerektiren bir suç olmalı, fail Türkiye’de bulunmalı, suç Türkiye’de kovuşturulabilir olmalı, yabancı ülkede fail hakkında hüküm verilmemiş olmalı ve “diğer suçlar” kenar başlıklı 13. maddede yazılı suçlar dışında bir suç olmalıdır (TCK m.11/1). Suç 1 yıldan aşağıda olursa, yargılama ancak zarar görenin veya yabancı hükümetin şikayetine bağlıdır. Bu şikâyetin süresi de Türk vatandaşının Türkiye’ye giriş yapmasından itibaren 6 aydır (TCK m.11/2).

II. Kişisellik İlkesi’nin Ortaya Çıkış Nedenleri

Teknolojinin gelişmesiyle birlikte küreselleşen dünyada, suç kavramının, özellikle mesafe suçları bakımından farklı biçimlere bürünmesi; hem iç hukukta hem de uluslararası hukukta etkisini göstermiştir. Bir devletin sınırları içerisinde, vatandaş veya yabancı kimseler tarafından suç işlenebileceği gibi, aynı devletin vatandaşı tarafından başka bir ülkenin sınırları içerisinde de suç işlenebilir. Keza vatandaş, uyruğunda olmadığı bir devletin sınırları içinde mağdur konumunda da olabilir. Kişisellik ilkesi ise, bir devletin uyruğunda olan fakat başka bir devletin sınırları içerisinde fail veya mağdur konumunda bulunan vatandaşlar üzerinde yargı yetkisi ihdasına izin verir.⁶⁰

Vatandaşın, farklı bir ülkenin sınırları içerisinde suç işlemesi veya suçtan zarar gören kişi olmasının iki farklı sonucu vardır: Birincisi, suçtan zarar gören kişinin, uyruğunda olmadığı devlette zayıf konumda olması nedeniyle, hakkını koruması zorlaşabilir.⁶¹ İkincisi, fail durumunda olan kişi, mülkilik ilkesi gereği suçun işlendiği yerin devleti tarafından; kişisellik ilkesi gereği de vatandaşı olunan devlet tarafından yargılanmak istenebilir.⁶² Bunun sonucunda uyruğunda bulunulan devlet, suçun işlendiği yerin ait olduğu devletin içişlerine ve özellikle yargı yetkisine müdahalede bulunmuş olmaktadır.⁶³ Suçun işlendiği yerin devletinin, böyle bir argümanı ileri sürmesi, yargı yetkisi ihdas ederken kullanılan ve evrensel yetki ilkelerinin temeli sayılan mülkilik ilkesinin varlığından kaynaklanmaktadır. Örneğin suç, vatandaşı olunan ülkede değil de başka bir ülke sınırları içerisinde işlenmiştir. Ancak fail, vatandaşı olduğu ülkeye bir şekilde kaçmış olabilir. Bu durumda fail, suç işlediği ülkede yargılanamayacaktır. Vatandaşı olduğu devletse failin cezasız kalmaması için, diğer şartlar da gerçekleşmişse, yargılama faaliyetine başlayabilir.⁶⁴ Ancak suçun işlendiği devletin; mülkilik ilkesi gereği, failin kendi ülkesinde yargılanmasını istemesi doğaldır. Çünkü suçun işlendiği devletin de kendi sınırları içerisinde “egemenliği” ve evrensel bir ilke olan “mülkilik ilkesi” gereği yargılama hakkı vardır. Suçun işlendiği yerin devleti, kişinin iadesini talep etse de vatandaşın iadesi kabul edilmeyebilir.⁶⁵

Kişisellik ilkesini ortaya çıkaran nedenlerin ilki, Summa Potestas olan devletin vatandaşını koruması gerçeğidir. Vatandaşı olunan devletin, gerektiğinde vatandaşını yargılaması, doğal karşılanması gereken bir durumdur. Nihayetinde devlet, vatandaşı üzerindeki egemenlik hakkını kullanmaktadır. Özellikle mağdur bakımından, devlet, vatandaşını korumak ister.⁶⁶ Devletin vatandaşını koruma isteği, vatandaş açısından da önemli sonuçlara yol açar: