Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

İdari Usulde Öksüz Kalmış Bir Alan: İdari İşlemlere Karşı Zorunlu İdari Başvurulardan Kaynaklanan Sorunlar

An Orphaned Field of Administrative Procedure: Problems Related to Compulsory Administrative Applications Against Administrative Acts

Cihan YÜZBAŞIOĞLU

İdari işlemlerin hukuka uygunluğu yalnızca yargı denetimiyle sağlanmamakta, hukuka aykırılıklar idari denetim yoluyla da giderilebilmektedir. Yapılış amacı ve sonuçları bakımından ihtiyari başvurulardan farklı nitelikler taşıyan zorunlu idari başvurular, mahkemeye erişim hakkının kullanılabilmesi bakımından bariyer niteliği taşımaktadır. Adil yargılanma hakkını sınırlandıran bu başvuruların yapılış usulünün ve sonuçlarının kanunda düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak mevcut uygulamada zorunlu başvuruların büyük bir kısmının zorunlu niteliğinin ve yapılış usulünün içtihat yoluyla belirlendiği görülmektedir. Bu başvurular bakımından kanunda son derece yüzeysel düzenlemeler yer almakta olup, bu haller içtihatla şekillenmiştir. Bu durum ise, sözü geçen alanın gri, belirsiz, “öksüz” hale gelmesine yol açmıştır. Zira, bu alanda yer alan başvurularda bazen ihtiyari başvuru yollarına ilişkin usuller kıyasen uygulanmış, bazense başvurunun niteliği dikkate alınarak özgün çözümler bulunmuştur. Üstelik bu çözüm arayışında tüm zorunlu idari başvurularda uygulanabilir ortak kurallar oluşturulamamış, içtihat birliği de sağlanamamıştır. Bu belirsizlik ise, başvurunun yapılması ve incelenmesi aşamasında mahkemeye erişim hakkının kaybına yol açacak uygulamalara sebep olmuştur. Ayrıca, zorunlu başvuru yolunun işletildiği hallerde idari yargıda dava konusu edilebilecek işlemin belirlenmesi aşamasında oluşan karmaşa hak kayıplarına sebep olabilmektedir. Pek çok sakıncayı barındıran bu karmaşanın ortadan kaldırılması için içtihadın yeniden gözden geçirilmesi gerektiği şüphesizdir.

Zorunlu Başvuru, Mahkemeye Erişim, İdari İşlem, Hukuk Güvenliği, İdari Usul.

Legality of administrative acts is not only ensured by judicial review, but also by administrative review. Compulsory administrative applications, which differs from discretionary applications in terms of their purpose and results, could be qualified as a barrier for exercising the right to access to court. Applicable procedures and consequences of these applications, which restrict the right to fair trial, should be regulated by law. In practice, it is seen that the compulsory nature and the procedure of a majority of such applications are determined by jurisprudence. This situation has caused the area to become gray, uncertain and “orphaned”. In the applications at this field, sometimes procedures regarding discretionary applications were applied by analogy, and sometimes original solutions were found. Moreover, common rules applicable to all mandatory administrative applications couldn’t be established, and a consistent case-law does not exist. This uncertainty during the filing and the examination of the application caused practices that would cause the loss of right to access to court. In addition, in cases of compulsory application, confusion that occurs during determination of the act that can be challenged by way of administrative action may cause loss of rights. There is no doubt that case-law needs to be revised in order to eliminate this confusion that contains many inconveniences.

Compulsory Application, Acces to Court, Administrative Act, Legal Certainty, Administrative Procedure.

GİRİŞ

Hukuk devleti idarenin tüm eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunun ödün verilmez bir ilke olarak benimsendiği devlet türüdür. Anayasa’nın 2. maddesinde açıkça vurgulandığı üzere hukuk devleti ilkesinin benimsendiği ülkemizde, idarenin özellikle işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetlenmesi asıl olarak idari yargıda dava açılması yoluyla gerçekleştirilmektedir. Keza, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, Anayasa’nın 125. maddesinde de ortaya konulmuştur. İdarenin tesis ettiği işlemler yönünden hukuka bağlılığının sağlanmasına işlerlik kazandıran temel yol yargısal başvurulardır.

İdarenin hukuka uygun hareket etmesi yalnızca yargı denetimiyle sağlanmamaktadır. Yasama denetiminin yanında idare, kendi bünyesinde gerçekleştirdiği denetim (idari denetim) yoluyla da, hukuka uygun faaliyet yürütmeye zorlanmakta, hukuka aykırı faaliyetlerin yarattığı sonuçlar ise onarılmaktadır.1 İdari başvuru yolları, ilgili bakımından yargı yoluna nazaran daha kısa, ucuz ve avantajlı2 bir sonucun alınması bakımından yararlı bir yol olmakla birlikte; başvurunun idarenin kendisine yapılması sebebiyle çoğu zaman etkisiz; idari usul3 kanunu bulunmaması nedeniyle inceleme usulü bakımından belirsizliği sebebiyle hukuki açıdan güvencesiz bir yoldur.4

Uyuşmazlığı çözebilme kabiliyeti yönünden tartışmalı sayılabilecek bir yol olan idari başvurular kendi içinde ihtiyari ve zorunlu idari başvurular olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ancak burada belirtmek gerekir ki, gerek ihtiyari ve gerek zorunlu idari başvuruların halihazırda var olan bir idari eylem ya da işleme karşı yapılması mümkündür. Bu yönüyle, bir idari işlemin ya da eylemin yapılması amacıyla İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 10. maddesinde düzenlenen idari başvurulardan ayrılmaktadırlar. Zorunlu ve ihtiyari başvurular arasındaki temel fark ise, zorunlu idari başvuru usulleri tüketilmeden idari yargıda dava açılmasının mümkün olmamasıdır. İhtiyari başvuru ise idari dava yolundan önce başvurulabilecek alternatif bir uyuşmazlık çözüm usulüdür. Her ne kadar dava açılmadan önce zorunlu olmasa da bu yollara başvurulmasının başta dava açma süreleri olmak üzere yargılama usulü bakımından farklı sonuçları bulunmaktadır.

İdarenin işlemlerinin yanında eylemleri hakkında da yargı önünde dava açılmadan önce başvurulması zorunlu idari yollar bulunmaktadır. İdari eylemler bakımından zorunlu başvuru öngörülmesinin temelinde, eylemden zarar gören ile idare arasında bir uyuşmazlık oluşturma amacının yer aldığı söylenebilir. Zira bu hallerde çoğu zaman idare, eylemi sonucunda üçüncü kişilerin zarara uğradığını dahi bilmemektedir. Dolayısıyla bu hallerde amaç, var olan bir uyuşmazlığın çözümü değil; idarenin başvuruyu reddetmesi yoluyla uyuşmazlık yaratmaktır. Kanunlarda ayrıca düzenleme olmadıkça, idari eylemler hakkında idari yargıda dava açılmadan önce İYUK madde 13 başvurusu yapılması zorunludur. Daha yerleşik bir uygulaması olan ve daha az belirsizlik taşıyan eylemler hakkındaki zorunlu idari başvurular yerine, bu çalışmada esas olarak işlemlere karşı zorunlu idari başvurudan kaynaklanan sorunlar incelenecektir.

Başvuru yapılmasından yargılama sürecine geçişe kadarki neredeyse hiçbir aşaması bakımından gerek içtihat ve gerek öğretide görüş birliği bulunmayan idari işlemlere karşı zorunlu başvuruların içinde bulunduğu bu belirsizlik, somut uyuşmazlığın ilgililerce yargı önüne götürebilmesi bakımından engel oluşturabilmektedir. Keza, bu belirsizlik sonucunda davalar ilk inceleme aşamasında reddedilebilmekte, uyuşmazlık esastan incelenememektedir. Bu durumun sebepleri arasında, yargı mercilerinin mevzuatta öngörülen başvuru usullerini farklı şekilde uygulaması yer almaktadır. Şöyle ki, kanunlarda lafzi olarak ihtiyari nitelikte düzenlenmiş bazı başvurular yargı mercileri tarafından zorunlu addedilerek uygulanmaktadır. Çoğu zaman ayrıntılı düzenlemeler içermeyen bu başvuruların zorunlu addedilerek uygulanması ise, İYUK’un 11. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiş olan genel nitelikli ihtiyari başvuru usulüne tabi olmamalarına neden olmaktadır. Dolayısıyla yapısı yönünden ihtiyari, sonuçları bakımından zorunlu idari başvuruların ortaya çıkması gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Nitekim, bu başvuruların tümü bakımından uygulanabilir ortak kurallar da oluşturulamamaktadır. Bu durum ise, zorunlu idari başvuruların uygulamada öksüz, sahipsiz kalması gibi bir sonuç yaratmıştır.

İdari işlemlere karşı zorunlu başvurulara ilişkin olarak ortaya çıkan sorunlara değinmeden önce, esasında bu sorunlara kaynak olan “öksüzlük” olgusuna değinmek yol gösterici olacaktır.

Her şeyden önce belirtmek gerekir ki, ihtiyari başvuru yollarından farklı olarak, zorunlu idari başvuru öngörülen hallerde menfaati zarar gören kişinin başvuru yapmadan doğrudan idari yargıda dava açması mümkün değildir. Zorunlu idari başvuru yolları tüketilmeden dava açılması durumunda, İYUK madde 14 çerçevesinde idari merci tecavüzünün bulunduğu gerekçesiyle ilk inceleme aşamasında İYUK madde 15/1- e hükmü uyarınca dosyanın ilgili mercie tevdiine karar verilecektir.5 Bununla beraber, zorunlu idari başvurunun yapılmadığının, daha sonra tespit edilmesi durumunda, ilk inceleme koşullarının sağlanmadığı gerekçesiyle yine dosyanın idari mercie tevdiine karar verilecektir.

Zorunlu başvuru yapılmadan dava açılması durumunda başvuru yargı mercii tarafından esastan incelenmeyecektir. Bu bakımdan zorunlu idari başvurunun yapılması, adeta dava açma imkanı bakımından aşılması gereken bir bariyer niteliğindedir. Zorunlu başvuru usulü, niteliği gereği idari yargıda dava açma imkanını, yani hak arama hürriyetini sınırlandırmakta olduğundan, Anayasa’nın 13. maddesi doğrultusunda kanunla öngörülmesi zorunludur.6

Mevzuata bakıldığında ise, zorunlu idari başvuruların bazılarının berrak alanda kaldığı, yani gerek zorunlu niteliğinin ve gerek başvuru usullerinin ve sonuçlarının kanunda açıkça düzenlendiği görülmektedir. Bu hallerde uygulamada çok daha sınırlı karmaşa görülmektedir. Buna karşılık, “öksüz” olarak nitelendirdiğimiz gri alanda7 kalan zorunlu idari başvurular hakkında uygulanacak hukuk kuralları bakımından belirsizlik bulunmaktadır. Bu belirsizliğin yol açtığı sorunların incelenebilmesi bakımından gri alanın sınırlarının çizilmesi önem arz etmektedir.

BERRAK ALAN: ZORUNLU İDARİ BAŞVURUNUN KANUNDA AÇIKÇA DÜZENLENMESİ

Mevzuatımızda zorunlu idari başvuru öngörülen farklı kanuni düzenlemeler bulunmaktadır. İdare hukuku mevzuatının geniş ve karmaşık yönü dikkate alındığında sözü geçen zorunlu idari başvuruların tüketici bir yaklaşımla sıralanması pek de mümkün görülmemektedir.

Tüketici bir liste olmamakla birlikte, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde düzenlenen şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6. maddesinde düzenlenen uzlaşma usulü,8 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun’un 13 maddesinde düzenlenen başvuru9 kanunlarda açıkça zorunlu olarak öngörülen idari başvurulardandır.10 Sözü geçen düzenlemelerde yer alan “uygulanması dava şartıdır”, “zorunludur” gibi ibarelerin yanında, ancak başvuru üzerine verilecek karara karşı dava yoluna başvurulacağını belirten ifadeler bu başvuruların zorunlu niteliğini açıkça vurgulamaktadır.

Zorunlu niteliği kanunda açıkça öngörülen başvurulara dair mevzuat incelendiğinde, gerek başvuru usulü, gerek başvurunun sonuçları ve gerek bu başvurunun yargılama hukuku üzerindeki etkileri yönünden ayrıntılı düzenlemeler içermekte oldukları görülmektedir. Bu düzenlemeler, başvuruya ve sonuçlarına ilişkin ihtimalleri büyük ölçüde ortadan kaldıracak bir içeriğe sahiptir. Bunun tipik örneği 4754 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesi ve devamında yer alan şikayet ve itirazen şikayet yoluna dair düzenlemelerdir.

Sözü geçen düzenlemede, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği belirtildikten sonra, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesinin zorunlu olduğu açıkça ortaya konulmuştur.11 Düzenleme uyarınca, şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlemin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlemin farkına varıldığı tarihi izleyen günden itibaren ihalenin türüne göre beş veya on gün içinde ve her halükarda sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır ve bu karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere bildirilir.

On günlük süre içinde idarece karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini; süresinde karar alınmakla beraber, bu kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi ile birlikte aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.12

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz. Dolayısıyla, gerek şikayet ve gerek itirazen şikayet yollarına süresi içinde başvurulması durumunda, ihale süreci durmakta ve böylece ihale sürecine ilişkin olarak alınmış başvuru konusu kararın icra edilebilirliği ortadan kalkmaktadır. Böylece, idari işlem ancak süresi içinde şikayet yoluna ya da şikayet üzerine verilen karara karşı itirazen şikayet yoluna başvurulmaması durumunda yürütülebilir hale gelebilmektedir. Usulüne uygun şikayet ve itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise, ancak başvuruların açıkça veya zımnen reddi üzerine kesin ve yürütülebilir bir işlemin varlığından bahsedilebilmektedir. Bu bakımdan, süresi içinde yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, ihale işleminin yürütülebilirliğini başvuruların sonuçlanmasına kadar askıya aldığı söylenebilir.

Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun’un 57. maddesinde, ancak Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihai kararlara karşı dava yoluna başvurulmasının mümkün olduğu öngörülmüştür. Bu düzenleme başlı başına İYUK madde 14 bağlamında idari yargıda dava konusu edilebilir kesin ve yürütülebilir nitelikteki işlemin yalnızca Kurum tarafından verilen karar olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.13 Böyle bir ihtimalde, ilgilinin itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurum tarafından verilen karara değil, ilk ihale işlemine karşı idari yargıda dava açılması durumunda başvuru incelenmeksizin reddedilmektedir.14

Görüldüğü gibi 4734 sayılı Kanun’da öngörülen zorunlu idari itiraz yolu bakımından gerek başvuru süreci ve gerek başvurunun sonuçlandırılması süreci ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Öte yandan, itiraza konu işlemin yanı sıra, yargı önüne götürülebilecek işlemin hangisi olduğu da kanuni düzenlemenin lafzından kolaylıkla anlaşılmaktadır. Bu bakımdan berrak alandaki zorunlu idari başvurularda kanunla düzenlenme şartının çoğunlukla sağlandığı görülmektedir.15

Hak arama hürriyeti bakımından sınırlama getiren zorunlu idari başvuruların kanunla düzenlenmesi zorunlu olsa da, zorunlu niteliği kanunun lafzından açıkça anlaşılamayan bazı başvuruların yargı makamlarınca yorum yoluyla zorunlu hale getirildiği de dikkat çekmektedir.

GRİ ALAN: BAŞVURUNUN İÇTİHAT YOLUYLA ZORUNLU HALE GETİRİLMESİ

Kanunda açıkça “zorunlu” niteliği vurgulanan idari yolların yanında, bazı ihtimallerde esasen düzenlemenin lafzında zorunluluk bildiren bir ifadeye yer verilmemiş olmasına rağmen, başvurunun zorunlu olduğu Danıştay içtihadıyla kabul edilmiştir. Nitekim bu ihtimallerde çoğu kez “itiraz edilebilir”, “başvurulabilir”, “başvurulması mümkündür” gibi başvurunun ihtiyari yönüne vurgu yapan ifadeler kullanılmıştır. Dolayısıyla bu hallerde kanun koyucunun ihtiyari bir imkan niteliğinde düzenlediği idari başvuru yollarının, Danıştay tarafından zorunlu bir idari usul haline getirildiğini söylemek yanlış olmayacaktır. İlginçtir ki, zorunlu başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle İYUK madde 15 çerçevesinde idari mercie tevdi kararının verilmesine yol açan hallerin çoğunluğunun bu kapsamda yer aldığı görülmektedir.

Gri alanda kalan idari başvuruların da, tıpkı zorunlu başvurularda olduğu gibi mevzuatın dağınıklığı sebebiyle tüketici bir listede sıralanması mümkün olamamaktadır. 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 242. maddesinin birinci fıkrasında yer alan başvuru16 ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 124. maddesinde öngörülen şikayet yolu,17 sözü geçen kanun metinlerinin lafzında kullanılan “edebilir” ifadesine karşın Danıştay tarafından zorunlu kabul edilen en temel hallerdir. Düzenlemelerin lafzında kullanılan “edebilir”, “yapabilir”, “başvurulabilir” gibi ifadeler bu başvuruların zorunlu olduğuna dair herhangi bir kesinlik de içermemektedir.18

Benzer şekilde sınırlı sayıda olmamakla birlikte, 195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun’un 38. maddesinde öngörülen itiraz yolu19 ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 7, 8, 20, 64, 70, 74, 142, 153 ve 157. maddesinde yer alan başvurular,20 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 54/e hükmünde,21 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrasında,22 6132 sayılı At Yarışları Hakkında Kanun’un 4. maddesinde,23 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 62. maddesinde,24 4109 sayılı Asker Ailelerinden Muhtaç Olanlara Yardım Hakkında Kanun’un 7. maddesinde,25 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanunu’nun 33. maddesinde,26 Türk Tabipler Birliği ve tabip odalarına yapılacak bazı başvurular,27 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un 17. maddesinde, 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 12, 141, 150. maddelerinde düzenlenen başvuruların kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmemiş zorunlu başvurular olduğu öğreti tarafından kabul edilmektedir.28 İçtihat tarafından oluşturulan böyle bir durumun hukuki belirlilik ilkesi ile bağdaşırlığı kanaatimizce eleştiriye açıktır.29 Buna karşılık, Danıştay’ın kanuni düzenlemenin lafzını sıkı şekilde uygulayarak bu hallerde başvuru yapılmaksızın doğrudan dava açılmasının hukuka uygun olduğu yönünde bazı kararları da bulunmaktadır.30