Türk Medeni Hukuku’nun Yazılı Olmayan Kaynağı; Örf ve Âdet Hukuku

The Unwritten Source of Turkish Civil Law; Customs Law

Remzi DEMİR

Örf ve âdet hukuku, birbirine benzer eylem ve davranışlara, hukuksal olaylara veya hukuksal münasebetlere, yaşanan zaman zarfında bağlanan hep aynı çözüm şeklinin kuşaktan kuşağa aktarılması yoluyla, belirli bir insan topluluğunda yerleşerek bir hukuk kuralı haline gelmesi olarak tanımlanmaktadır. Medeni hukukun ikinci asli kaynağı olan örf ve âdet hukuku, hukuken bağlayıcı olup, bunlara uyulması zorunlu sayılan yazılı olmayan hukuk kurallarıdır. Bir âdetin, örf ve âdet hukuku sayılması için hukuksal yaptırım ile yani devlet gücü ile içselleştirilmesi gerekir. Devlet yaptırımına bağlı olmayan bir âdet, hukuk kuralı niteliğine kavuşamaz. Kanunda hüküm bulunmayan hallerde uygulanan örf ve âdet hukuku, kanunu değiştiremez. Bir örf ve âdet kuralı kanuna ya da ahlâka karşı ise, hukuk kuralı gücünü ve niteliğini kazanamaz.

Medeni Hukuk, Yazılı Olmayan Kaynak, Örf ve Âdet, Tekrarlanma, Genel İnanış, Hukuki Unsur.

Customary law is defined as a rule of law by settling in a certain community of people by transferring the same form of solution, which is connected to similar actions and behaviors, legal events or legal relations during the time. The second primary source of civil law is customary and customary law, which is legally binding and these are the unwritten legal rules that are deemed compulsory. In order for a custom to be considered customary and customary law, it must be internalized with legal sanction, that is, with state power. A custom that does not depend on the state sanction cannot be qualified as a rule of law. In cases where there is no provision in the law, customary and customary law cannot change the law. If a rule of law is against the law or morality, the rule of law cannot gain its power and quality.

Civil Law, Unwritten Source, Customs and Repetition, Repetition, General Belief, Legal Aspect.

GİRİŞ

İnsan, toplum denilen bir çevre içinde doğan, yaşayan ve ölen sosyal bir varlıktır. Toplum içinde yaşamak zorunda olan insan, diğer insanlar ile ilişki içindedir¹. Toplumsal yaşam, bir düzen gerektirir². İşte toplum halinde yaşayan insanların, sosyal açıdan önemli olan davranış ve eylemlerini düzenleyen, ortak toplum hayatının huzur, barış ve güvenlik içinde akışını sağlayan emir ve yasaklardan oluşan sosyal davranış kuralları, hukuku oluşturur³. En yalın haliyle hukuk, toplumu oluşturan insanların uymaları için konulmuş ve uyulması devlet zoru ile yaptırıma bağlanmış kuralların bütünüdür⁴. Bu kurallara uyulması, kamu gücü ile desteklenmiştir⁵. Hukuk kuralları genel ve soyut olup, yaptırıma bağlanmıştır⁶. Din, ahlâk ve görgü kuralları da insan davranışlarını düzenler. Bunların hukuk kurallarından farkı, uyulmasının devlet yaptırımına tâbi olmamasıdır⁷. Zira, bir hukuk kuralı çiğnendiği vakit, devlet kuvvetlerinin zor kullanma mekanizması devreye girer. Oysa bir ahlâk veya din kuralına aykırılığın yaptırımı ise, vicdan azabından ya da utanç duygusundan ibarettir⁸. Ancak ahlâk, din ve hukuk kuralları arasında, tarihsel ilişki ile karşılıklı etkileşimin olduğu da unutulmamalıdır. Örneğin, her yakına yardım etmek ahlâkın ve dinin buyruğu iken, TMK m. 364 ise daha dar bir bağlamda sadece alt ve üst soya, kardeşlere yardımı hukuksal yükümlülük olarak benimsemiştir. Buna göre aralarındaki ilişkide hukukun, asgari ahlâk ve din olarak değerlendirilmesini belirten görüşte⁹ isabet bulunmaktadır.

Özel hukukun temeli sayılan medeni hukuk, bir ülkenin yurttaşlarının birbirleriyle ve belirli ölçüde Devletle doğrudan doğruya ve dolayısıyla olan ilişkilerini düzenleyen bir hukuk dalıdır¹⁰. Menfaatler çatışmasını halleden medeni hukuk; karı - koca, mirasçılar, komşular arasındaki anlaşmazlıklar ile benzeri anlaşmazlıkları karara bağlamada, yazılı olan ya da olmayan hukuk kurallarını esas alır¹¹. Örf ve âdet hukuku, hem Türk Medeni Kanunu hem de Türk Ticaret Kanunu açısından büyük önem taşımaktadır. Türk Ticaret Kanunu m. 1/2 hükmüne göre, " Mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir." Türk Medeni Kanunu'nun ve Türk Borçlar Kanunu'nun uygulanmasında da, örf ve âdetlerin büyük önemi bulunmaktadır¹².

I. ÖRF VE ÂDET HUKUKU TANIMI VE UNSURLARI

Sosyal olgulardan oluşan hukuk her ulusun, devletin sosyal, siyasal, ekonomik yapısı, onu oluşturan kuruluşları, felsefi düşünüş ve inançlarıyla yakından ilgili olduğu gibi, örf ve âdetleriyle de yakından ilintilidir¹³. Gelenek hukuku olarak da adlandırılan¹⁴ örf ve âdet hukuku (droit coutumier), birbirine benzer eylem ve davranışlara, hukuksal olaylara veya hukuksal münasebetlere, yaşanan zaman zarfında bağlanan hep aynı çözüm şeklinin kuşaktan kuşağa aktarılması yoluyla, belirli bir insan topluluğunda yerleşerek bir hukuk kuralı haline gelmesi olarak tanımlanmaktadır¹⁵. Akla dayalı olmayan, isteme göre ve rastlantısal olarak süregelen örf ve âdet normları, toplumsal yaşamın düzleştirilmesini, kolaylaştırılmasını ve inceltilmesini amaç edinir¹⁶.