Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Türk Borçlar Kanunu Açısından, Genel İşlem Koşullarının Sözleşme Kapsamına Girmesi ve Yazılmamış Sayılma Yaptırımı

In Terms of Turkish Code of Obligations, Standart Terms and Conditions to be Covered by the Contract and Deemed Unwritten Sanction

Remzi DEMİR

Genel işlem koşulları, sözleşmenin bir tarafının, gelecekte yapılacak çok sayıda sözleşmede kullanmak amacıyla, sözleşmenin kuruluşu sırasında karşı tarafa değiştirilmeden kabul ettirmek niyeti ile sunduğu, önceden ve tek taraflı olarak hazırladığı sözleşme hükümleridir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20-25. maddeleri arasında yer alan genel işlem koşullarına dair düzenlemeler, özel hukuk alanına hâkim olan sözleşme özgürlüğü ve bozulan taraf eşitliğinin tekrar tesisi amacıyla getirilen ve zayıfların korunmasına hizmet eden hükümlerdendir. Çalışmamızda, genel işlem koşullarının tanımı, sözleşme kapsamına girmesi ile bu koşulların yazılmamış sayılması üzerinde durulacaktır. Bu kapsamda, özellikle yazılmamış sayılma hakkında doktrinde ve yargı kararlarında ileri sürülen görüşler ele alınmıştır. Söz konusu görüşler değerlendirilerek yazılmamış sayılmanın hukuki niteliği hakkında bir sonuca ulaşılmaya çalışılmıştır.

Genel İşlem Koşulları, Sözleşme Özgürlüğü, Kabul, Yazılmamış Sayılma, Yaptırım.

Standart terms and conditions are the contractual terms that the contractual party has prepared in advance and unilaterally, with the intention of having the contractual party accept unchanged, for use in a large number of future contracts. 6098 of the Turkish Code of Obligations’s arrangements regarding the general terms and conditions of Articles 20-25 are those provided for the purpose of restoring equality of contract and freedom of contract that prevails in the field of private law and serve to protect the weak. In our study, the definition of the general terms and conditions of the contract and the fact that these terms are not written will be emphasized. The views expressed in the doctrine and judicial decisions will be evaluated and it will be concluded that the legal nature of the general terms and conditions is a new type of sanction.

Standart Terms and Conditions, Freedom of Contract, Acceptance, Deemed Unwritten, Sanction.

I. GENEL OLARAK

Kişiler arasındaki mal ve hizmetlerin değişim ve dolaşımının hukuki aracı, sözleşmedir. Türk Borçlar Kanunu (buradan itibaren TBK olarak kısaltılacaktır) m. 26 gereğince, sözleşme özgürlüğü ilkesine göre, tarafların tam bir irade özgürlüğü ile eşit koşullar altında, sözleşmenin içeriğini belirlemede, tipini seçmede, şeklini tayin etmede, değişiklik yapmada, ortadan kaldırmada ve karşı tarafını serbestçe belirlemede özgürdür.1 Ancak bir taraftan gelişmiş anamalcı ekonomilerin karmaşık yapısına ve güçlü aktörlerine karşı bireylerin zayıflığı, diğer taraftan sosyal devlet anlayışı ile özellikle tüketicilerin korunması eğilimleri, bu varsayımı zedelemiştir. Bu nedenle, zayıf olanı korumak ve eşitler arasında geçerli olan doğruluk güvencesini sağlamak2 için özel hukuk sözleşmelerinde3 genel işlem koşullarının sınırlanması benimsenmiştir. TBK’da düzenlenen genel işlem koşulları, sosyal adaleti sağlamaya yönelik emredici hükümlerdir.4 Bankacılık, sigortacılık, taşıma işleri gibi birçok alanda detaylandırma, basitleştirme, yalınlaştırma, standardizasyon ve rasyonalizasyon amaçları doğrultusunda, genel işlem koşulları içeren sözleşmeler kullanılmaktadır.5 Standart sözleşmelerde aynı konulara dair pek çok kimse ile ileride yapılması planlanan sözleşmelerin şartları, önceden tek taraflı olarak banka, sigorta ve taşıma gibi işleri yapan kurumlarca hazırlanmakta ve genellikle herhangi bir tartışma ve pazarlık imkânı tanınmaksızın karşı tarafa dayatılmaktadır.6 Bu tür sözleşmelerde “ya hep ya hiç=ya kabul et ya da vazgeç” (“take it or leave it”) ilkesi egemendir.7

Öğretide genellikle kabul gören tanıma göre, genel işlem koşulları, sözleşmenin bir tarafının, gelecekte yapılacak çok sayıda sözleşmede kullanmak amacıyla, sözleşmenin kuruluşu sırasında karşı tarafa değiştirilmeden kabul ettirmek niyeti ile sunduğu, önceden ve tek taraflı olarak hazırladığı sözleşme hükümleridir.8 Ancak genel işlem koşullarını, “sözleşme taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde karşı akidine değiştirilmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle, önceden, tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşulları” olarak tanımlayan görüşte9 isabet bulunmaktadır. Genel işlem koşullarında amaç, sözleşmenin içeriğini düzenlemek üzere ve sözleşmenin kurulmasından önce tek taraflı olarak hazırlamak ve birden fazla sözleşme için kullanılacak koşulları önceden belirleyerek, karşı tarafın bu koşullara müdahalesine imkân tanımadan onu sözleşmeye taraf kılmaktır. Bu sebeple, genel işlem koşullarının varlığı için karşı tarafın bunların içeriğine etki edememiş olması, tarafların müzakere ederek, pazarlık sonucu belirledikleri sözleşme koşullarından olmaması gerekmektedir.10 Ancak, “Tüketici Sözleşmelerinde Yer Alan Haksız Şartlara İlişkin 1993 tarihli Avrupa Birliği Direktifi”nin, genel işlem koşullarının unsurlarından, sadece birden fazla kullanım ölçütünden tamamen vazgeçerek, sözleşme koşullarının pazarlık konusu yapılmamış olmasını denetim için yeterli gördüğünü savunan görüşte11 isabet bulunmaktadır.

TBK m. 20 / 1 hükmünde genel işlem koşullarının tanımına, diğer üç fıkrada ise genel işlem koşulları ile ilgili özel durumlara yer verilmiştir.12 Objektif esaslı hususlar dışında kalan sözleşme hükümlerini düzenleyen,13 bu maddeye göre: “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin (kullananın), ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.

Aynı amaçla düzenlenen bu sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin müzakere edilerek kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.”

Söz konusu düzenlemeye göre, bir sözleşmenin genel işlem koşulları içermesi için, şu unsurların bulunması gerekir;

- Taraflardan birinin sözleşme koşullarını önceden tek başına hazırlamış olması,

- Gelecekte fazla sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla hazırlaması,

- Hazırlanan bu sözleşmenin yapılırken karşı tarafa sunulması gerekir.14 Burada genel işlem koşullarının sözleşmenin bir tarafınca önceden ve tek başına hazırlanmış olmasından kastedilen, diğer tarafın bu hazırlamada rolü ve sözünün olmamasıdır.15 Kanaatimizce, bu tanımdaki “tek başına” ibaresi yanlış anlaşılmaya müsaittir. Bize göre, “tek başına” ifadesi yerine “tek yanlı” ifadesi tercih edilebilirdi.16 Bu nedenle, yararlanan tarafın sözleşmeyi bizzat hazırlaması aranmamaktadır.17 Zira genel işlemlerini koşullarını önceden hazırlayan taraf, bu metni kendi hukukçusuna, avukata, danışmanına ya da bir başka bir uzmana hazırlattığı metni kullanabileceği gibi, başka birisinin hazırlamış olduğu metni de olduğu gibi kullanabilir.18

Maddenin ikinci fıkrasına göre, aynı amaçla düzenlenen çok sayıda sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasına engel değildir.19 Dolayısıyla hazırlanan sözleşmelerde bazı hükümler farklı olsa da, bunlar genel işlem koşulu olmaya devam eder.20 Örneğin, bir bankanın yapmış olduğu çok sayıda kredi sözleşmesinin, aynı ya da yakın anlam barındıran fakat anlatım olarak birbirinden farklı düzenlemeler içermesi, her kredi sözleşmesinin birbirinden ayrı olduğunu göstermez.21 Yine, yolcu taşımacılığında kullanılmak üzere basılan biletlerin arkasındaki hükümlerde farklı ifadeler barındırması hali bile, genel işlem koşulları niteliğinde sayılacaktır.22

Maddenin üçüncü fıkrası, sözleşme şartlarının her birinin ayrıca tartışıldığını belirten kayıtların imzalanması ya da sözleşmenin her sayfasının imzalanması sözleşmeyi genel işlem koşulu olmaktan çıkarmayacaktır.23 Sözleşmede yer alan hükümler genel işlem koşulu sayılıyorsa, taraflar bunların genel işlem koşulu sayılmayacaklarını kararlaştıramazlar. Bu durum, genel işlem koşullarının varlık sebeplerini düzenleyen hükmün emredici nitelik taşıdığını göstermektedir.24 Kaldı ki, bu düzenlemenin mefhumu muhalifinden, gerçekten tartışılarak benimsenen genel işlem koşullarının, genel işlem koşulları denetimine tâbi tutulmayacakları sonucu da çıkartılabilir.25

Maddenin dördüncü fıkrası ise, genel işlem koşullarıyla ilgili yasal hükümlerin, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, nitelik farkı gözetilmeksizin aynen uygulanacağını belirtmiştir. Bu hükme göre, hiçbir kurum ve kişi genel işlem koşulları bakımından, imtiyazlı değildir.26 Örneğin, GSM şirketleri, sigorta şirketleri ile bankacılık hizmeti sunan şirketlerin, müşterilerine sundukları sözleşmeler bu türdendir.27