Karşılaştırmalı Hukuk Tarihinin Roma Hukukuyla İlişkisinin Bazı Görünümleri

Some Aspects of the Relation of Comparative Legal History to Roman Law

Gabor HAMZA, Yasemin DUMAN

Tüm insanların ortak hukuku olarak her türlü pozitif hukuk kuralından bağımsız olduğu varsayılan doğal hukuk konsepti, en azından teorik olarak karşılaştırmalı hukuka olumlu katkı sağlamıştır. Bu araştırmalar, yalnızca Eski ve Yeni Ahit’in nispeten dünyevi nitelikteki içeriğiyle sınırlı değildir. Aksine, Antik Dönem Yunan Hukuku’nun Roma Hukuku’na etkisinin analizine dek uzanır. Bazı çalışmalarda Roma Hukuku ve Eski Dönem Mısır Hukuku arasındaki ilişki incelenmiş ve Roma Hukuku’nun Yahudi Hukuku’yla arasındaki bağlantıya ilişkin açıklamalar yapılmıştır.

Hukuk Tarihi, Karşılaştırmalı Hukuk, Roma Hukuku, Hukuk Felsefesi.

The basic conception of natural law, which presupposes that an “ius commune” of all peoples exists independently from any positive law contributes positively to comparative law, the at least theoretically. Researches in the field of comparative law are not limited by the -more or less- profane material of the Old and the New Testament. It extends however among other things to the analysis of the effects of ancient Greek law on Roman law. In some academic works, some thoughts about the relation of the Roman law to the ancient Egyptian and Hebrew law can be found.

History of Law, Comparative Law, Roman Law, Philosophy of Law.

Giriş

Karşılaştırmalı Hukuk Tarihi’yle Roma Hukuku arasındaki ilişki oldukça çetrefillidir. Ayrıca bu alanda kullanabileceğimiz malzeme de sınırlıdır. Bu nedenle, çalışmamızda 19. yüzyılının son on yılına ağırlık verilecektir.

1. 19. yüzyılın son on yılı, özerkliğinde ve bağımsızlığında gitgide ısrarcı olan Karşılaştırmalı Hukukun altın çağıdır. Hukukun bu yeni alanın gerekliliklerini gözeten ihtisas dergileri- Fransa’da Bulletin de la Société de Législation Comparée (1872), Almanya’da Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft (1878) ve Amerika Birleşik Devletleri’nde Journal of Comparative Law (1896)-bu yıllarda kurulmuştur. Bu dergilerin kurulmasına yol açan temel düşünce hiçbir yerde aynı değildir. Historizm, hemen hemen her bir karşılaştırmalı hukuk bilimi dergisinde yayımlanan makalelerde açığa çıkmaktadır. Bu kısa incelemede, Kohler, Cohn ve Bernhöft tarafından kurulan bu dergide (Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft) faaliyet gösteren meslektaşların eserleri özellikle dikkate alınacaktır.

Hukuk tarihi ve karşılaştırmalı hukuk dalları arasındaki sınırlar son yüzyılın son üçte birinde halen siliktir. Bu iki akımı yahut görüş tarzını birbirinden ayırmanın neredeyse mümkün olmadığını dikkate alırsak, bu alanda “karşılaştırmalı hukuk”, “genel hukuk tarihi” ya da “hukuk tarihi” kavramlarını kullanmamak amaca uygun düşer. Hatta, kullanmamak gerekir. Bunun yerine, bu akımdaki karşılaştırmalı hukuk ve hukuk tarihi unsurlarını da bünyesine katan, “karşılaştırmalı hukuk tarihi” terimini (terminus technicus) kullanmak çok daha yerindedir. Ancak 16. yüzyılda yayımlanan eserlerde ilk izleriyle karşılaşılan, karşılaştırmalı-tarihsel yönüne de kısaca bakmak gerekir. Zira, Roma Hukuku’nun Karşılaştırmalı Hukuk Tarihi’yle -demek ki hala bu kavram kullanılmaktadır- ilişkisinin esas itibariyle yüzyıllar süren karşılaştırmalı-tarihsel düşünce tarzının gelişiminden etkilendiği yadsınamaz.

2. Karşılaştırmalı Hukuk Tarihi’nin Roma Hukuku’yla ilişkisinin incelemesinin ilk aşamasında, terminoloji sorunuyla karşılaşılmaktadır. Her şeyden önce, “Karşılaştırmalı Hukuk Tarihi” kavramından ne anlaşılması gerektiğine cevap vermek gerekir. 19. yüzyılın ikinci bölümünde, bu terim muğlakmış gibi görünmektedir. Bunun sebebi, bilhassa Karşılaştırmalı Hukuk’un -biraz da abartarak- “her şeye kadir” olması nedeniyle gitgide ön plana geçmesidir. Bu açıdan bakıldığında, hemen şu sorunun sorulması gerekir: Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk herhangi bir şekilde birbirinden ayrılabilir mi? Seksenli yıllarda Bekker, Hukuk Tarihi’yle Karşılaştırmalı Hukuk arasındaki sınırları belirlemenin çok daha isabetli olacağını söylemiştir.¹ Ancak kendisi, ikisi arasında birçok yönden bağlantı olduğundan dolayı bunları birbirinden ayırmanın hiç kolay ve sorunsuz olmayacağı kanısındadır.

Bu dönemde “Karşılaştırmalı Hukuk” kavramından, gerçek anlamda karşılaştırmalı hukukla neredeyse hiç alakası olmayan bir akım anlaşılmaktadır.² Esasen Yunan, Hint ve Kelt Hukuku’na yönelik araştırmalar -sadece birkaç örnekle bu sorunu ana hatlarıyla izah etmek için- Hukuk Tarihi’yle ilgilidir. Ancak bunlar genellikle Karşılaştırmalı Hukuk alanında yapılan çalışmalar olarak kabul edilmektedir. Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk arasındaki sıkı ilişki, Karşılaştırmalı Hukuk’un Almanya’daki taraftarlarının nazarında tarihsel düşünce tarzına, baştan beri önemli, hatta hayatî rol biçilmesine yol açmıştır. Historizmin rolünü, anlamını ve etkilediği alanı, karşılaştırmalı hukuktaki tarihsel düşünce tarzını doğru değerlendirmek için, karşılaştırmalı-tarihsel bakış tarzının Avrupa Hukuku’nun ilk aşamalarındaki gelişimine kısaca değinmek gerekir.

3. 14. ve 15. yüzyıllarda Antik Dönem’e karşı artan genel ilgi, Hümanist Hukuk Bilimi’nin savunucularının eserlerinde Roma Hukuku’nun Mediterraneum Antik Dönem Hukuku’yla ilişkisini aydınlatma ve araştırma çabalarıyla yakından alakalıdır.³ Bilhassa Kanonistlerin eserlerinin aktarılmasıyla geliştirilen bu yeni araştırma yöntemi, daha doğrusu genişletilmiş temele dayalı bakış açısı, Roma Hukuku’nun adeta -en azından bir süreliğine- eski mutlak hakimiyetini yitirmesine ve hatta bazı alanlarda tabiri caizse “tahtından indirilmesine” sebep olmuştur. Wieacker’in⁴“Justinianus dönemi hukukunun ulusal siyasî eleştirmeni” olarak adlandırdığı François Hotman’ın meşhur eserinde -Antitribonianus sive dissertatio de studio legum (1574)- Justinianus dönemindeki Roma Hukuku, aşırı ağır bir eleştiriye tabi tutulmuştur.⁵ Roma Hukuku’nun hâkimiyet derecesindeki etkisinin azalması, 17. yüzyılın ortasına doğru Hermann Conring’in -De origine juris Germanici (1643)- başlıklı çalışmasında Almanya’da Roma Hukuku’nun iktibasının ve meşruluğunun sorgulaması sonucunu doğurmuştur.⁶

Tüm insanların ortak hukuku olarak her türlü pozitif hukuk kuralından bağımsız olduğu varsayılan doğal hukuk konsepti, en azından teorik olarak karşılaştırmalı hukuka olumlu katkı sağlamıştır. Bu araştırmalar, yalnızca Eski ve Yeni Ahit’in nispeten maddî içeriğiyle sınırlı değildir. Aksine, bu araştırmalar Antik Dönem Yunan Hukuku’nun Roma Hukuku’na etkisinin analizine dek uzanır. Bazı çalışmalarda Roma Hukuku ve Eski Dönem Mısır Hukuku arasındaki ilişki incelenmiş ve Roma Hukuku’nun Yahudi Hukuku’yla arasındaki bağlantıya ilişkin açıklamalar yapılmıştır.⁷Johann Gottlieb Heineccius’un çalışmasında -De utilitate litterarum orientalium in jurisprudentia-,⁸ 18. yüzyılın ilk yarısında bile bilimsel çalışmaların karşılaştırmalı hukuk yönünün önemi ve faydası araştırılmıştır. Heineccius, esasında asimilasyon konusuyla ilgilenmektedir. Kendisi bu noktada Yahudi Hukuku’nun birçok unsurunun Eski Dönem Yunan Hukuku üzerinden Roma Hukuku’na geçtiği kanaatindedir.

Özetle şunu söyleyebiliriz: Usus modernus taraftarları için genel olarak mukayeseli araştırmalarda daha çok köken konusu önem arz etmektedir.⁹ Böylelikle, sonraki devirlerdeki bu araştırmalar için belirleyici hale gelen kıyasa hiç anlam yüklenmez. Doğal Hukuk etkisi altında olan bu akımın savunucuları için ayrıca öne çıkan nokta, onlar için Roma Hukuku kurallarının (sorgulanamayan) dogmalarla aynı seviyede olmasıdır.

4. Pratik amaçlara hizmet eden, kıyas yapmayı hedefleyen ve modern hukuk sistemlerini de birbirleriyle karşılaştıran Karşılaştırmalı Hukuk’un kökleri, Geç Rasyonel Hukuk Dönemi’ne kadar uzanır. Halle’de Heiniccius’un öğrencisi ve sonra Göttingen’de Gustav von Hugo’nun¹⁰ meslektaşı olan Johann Stephan Pütter,¹¹ 1779 senesinde yayımladığı Beyträge zum Teutschen Staats - und Fürstenrecht adlı eserinde, hukukun kaynağı¹² sorununu ele almıştır. Bu eserde birçok hukuk sisteminin kıyaslanarak uygulanması fikrini ortaya atmıştır.¹³ Genel itibariyle Johann Stephan Pütter’in öğretilerinin savunucusu olarak görülen¹⁴August Friedrich Schott, “Entwurf einer juristischen Encyclopedie und Methodologie zum Gebrauch akademischer Vorlesungen”¹⁵ isimli eserinde aynı görüşü paylaşmıştır.

5. Fakat bu akım, kısa zamanda Tarihsel Hukuk Okulu tarafından arka plana atılacaktır. Özellikle Carl Friedrich von Savigny başta olmak üzere bu Okul’un savunucularının çoğu, karşılaştırmalı hukuk araştırmalarına, o veya bu sebeple, açıkça karşıdır.¹⁶ Bunun nedeni, muhtemelen şudur: Bu Okul’un savunucuları bakımından Roma Hukuku hayranlığı öyle bir boyuta ulaşmıştır ki, Del Vecchio’nun da isabetli bir şekilde belirttiği üzere;¹⁷ Roma Hukuku, “mağlup olan” Doğal Hukuk’un yerine geçmiştir. Tarihsel Hukuk Okulu’nun destekçilerinin çoğunun bu tutumu gariptir. Zira bu Okul’un selefleri, yani “sistematik saik”¹⁸ kavramının iktibas edildiği Doğal-Rasyonel Hukuk Akımı’nın taraftarları ve Quellenkritik’in babası olan Hümanist Hukuk Akımı’nın destekçileri, karşılaştırmalı hukuk hakkında esas itibariyle olumsuz düşünmemiştir.

Örneğin Gustav von Hugo gibi Tarihsel Hukuk Okulu’nun bazı taraftarlarının da bu olumsuz kanaate iştirak etmediğinin vurgulanması gerekir.¹⁹ Bu bağlamda, Anselm Feuerbach’ın tavrındaki değişiklik dikkate alınmalıdır: Landshut’ta işbaşı vesilesiyle yaptığı konuşmada²⁰(Über die Phliosophie und Empirie in ihrem Verhältnis zur positiven Rechtswissenschaft, 1804), Tarihsel Hukuk Okulu’nun tarafını tuttuğunu açık bir şekilde vurgulamıştır. Öyle ki, karşılaştırmalı hukuk alanındaki araştırmaların uygulamaya sokulabilme ihtimaline hiç değinmemesi tesadüf değildir. Karşılaştırmalı hukukun sorunlarını, vefatından sonra oğlu Ludwig Feuerbach tarafından yayımlanan Idee und Notwendigkeit einer Universaljurisprudenz²¹ başlıklı makalesinde ayrıntılı bir şekilde ele almıştır.²² Karşılaştırmalı hukuka yönelik ilgideki bu artış, Feuerbach için, gitgide arka planda kalmaya başlayan tarihsel düşünce tarzının yerine geçmiştir. 1816 yılında yayımladığı, Vorrede zu der Schrift Bamberger Stadtgerichtsassessors Nepomuk Borst, über die Beweislast im Civilprozess başlıklı çalışma, tarihsel metoda eleştirel baktığını açıkça ortaya koyan kaynaktır. Bu çalışma, Einige Worte über die historische Rechtsgelehrsamkeit und einheimische deutsche Gesetzgebung başlığıyla aynı yıl bağımsız bir makale olarak da yayımlanmıştır.²³

6. “Muzaffer” Tarihsel Hukuk Okulu, karşılaştırmalı hukuk araştırmalarını temelden ret hususundaki tavrını başarıya ulaştıramamıştır. Bunsen, örneğin 1813 yılında yayımladığı De Iure hereditario Atheniensium adlı kitabında -miras hukuku alanında- Roma Hukuku’nun Hint-Avrupa Hukuku’yla ve doğal olarak Antik Yunan Hukuku’yla olan ilişkisini ayrıntılı bir analize tabi tutmuştur.²⁴ Yazar bu eserinde miras hukukunun Hindistan’da, Atina’da ve Roma’da esas itibariyle aynı ilkelere dayandığı tezini savunmaktadır (“sic igitur hoc ex omnibus perspicuum eandem fuisse aqud Indos, Athenienses Romanosque juris hereditarii rationem...”).²⁵