Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 4. Maddesinin Değerlendirilmesi

An Evaluation on the Provisional Article 4 of the Public Procurement Contracts Act

Cenk ŞAHİN

11.2019 tarih ve 7161 sayılı ’la, “Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu”na Geçici Madde 4 hükmü eklenerek, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi sebebine bağlı olarak, söz konusu madde kapsamına giren sözleşmelerin belirli şartlar doğrultusunda, feshine, devrine ve süre uzatımına olanak sağlanmıştır. Kanun koyucu geçici ve istisnai mahiyetteki bu düzenleme ile “imalat girdilerindeki fiyat artışı”nı “mücbir sebep” olarak kabul edilebilecek bir hal olarak nitelendirmiştir. İlgili madde ile getirilen düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun mevcut ve genel hükümlerinden ayrı olarak ne anlama geldiği, hangi şartlara bağlı olarak tatbik edilebileceği ve beraberinde ne gibi sorunlar getirebileceği özel olarak incelenmeye değer mahiyettedir. Bu doğrultuda, çalışmada ilgili hükmün kapsam ve amacına yönelik tespit ve değerlendirmelere yer verilmesinin ardından imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artış olgusunun hukuki niteliği üzerinde durulmuş, bununla bağlantılı olarak İdare’nin yükleniciler tarafından yapılacak başvuruları inceleme kriterleri ve takdir yetkisi incelenmiş ve nihayet söz konusu başvurular neticesinde ortaya çıkacak uyuşmazlıkların yargısal denetimine ilişkin bazı meselelere değinilmiştir.

İhale, Sözleşme, Mücbir Sebep, Fesih, Devir.

The Act (No: 7161, dated 17.1.2019) on Amendments to Tax Laws and Other Laws and Statutory Decree, has introduced a provisional article (4) to Public Procurement Contracts Act (No. 4735). The article has enabled public procurement contractors to demand the annulment, assignment and extension of the contracts, due to an unexpected increase in the price of manufacturing inputs. With this temporary and exceptional regulation, the Legislature has defined “price increase in production inputs” as a condition that can be considered as a “force majeure”. It is worth to specifically analyze what the provision introduced with the temporary article means, under which conditions it can be implemented and what problems it might bring. In this study, firstly, the scope and purpose of the related provision are evaluated. Then, the legal nature of the unexpected increase in the prices of the manufacturing inputs is emphasized. In relation to this, the review criteria and discretionary power of the agencies regarding the applications to be made by contractors are analyzed. Finally, some issues related to the judicial review of the disputes that will arise as a result of the said applications are addressed.

Procurement, Contract, Force Majeure, Annulment, Assignment.

Giriş

17.1.2019 tarih ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa (KİSK) Geçici Madde 4 hükmü eklenerek aşağıdaki düzenleme getirilmiştir:

"Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri

GEÇİCİ MADDE 4- 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3’üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.