Meslek ve Sürekli Uğraşıları Sebebiyle Tanıklıktan Çekinme Yükümlülüğü Altındaki Kişilerin Suçu Bildirme Yükümlülüğü

The Obligation to Report s Crime in Cases Where a Person Cannot Testify Due to Occupational or Professional Responsibilities

Tülay KİTAPÇIOĞLU YÜKSEL

Suçların önlenmesi ve işlenen suçların soruşturulması ve failin cezalandırılması, daha genel bir ifade ile devletin adli makamlarının görevini daha iyi bir şekilde yerine getirebilmesi amacı ile suçu bildirme yükümlülüğü öngörülmüştür. Diğer yandan ise, bir kısım meslek gruplarına mensup kişilerin icra ettikleri işleri dolayısı ile öğrendikleri bilgiler hakkında hizmet sundukları kişiler ile aralarında olan güven ilişkisinin korunması amacı doğrultusunda tanıklıktan çekinme yükümlülüğü öngörülmüştür. Mesleki ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme yükümlülüğü altındaki kişilerin suçu bildirme yükümlülüklerinin bulunup bulunmadığı sorunu ve bu yükümlülüğün kabulü halinde ceza sorumluluklarının nasıl belirleneceği sorunları değerlendirilerek çözüm önerileri üretilmeye çalışılacaktır.

Suçu Bildirme Yükümlülüğü, Suçu Bildirmeme Suçu, Tanıklıktan Çekinme Yükümlülüğü.

The individual responsibility to report a crime one witnesses is an obligation intended to prevent crime, facilitate the prosecution and punishment of perpetrators of crime, and, in general, aid state authorities in the performance of their duties. However, this obligation may conflict with a person’s other responsibilities, as in cases where a person is a member of a particular occupational or professional group in which a relationship of trust with clients and the confidentiality of the information they share is vital. The problem analyzed here is that of whether persons in such positions have an obligation to report a crime and whether they are under obligation to testify in cases where doing so violates their occupational or professional responsibilities, and if so, how criminal responsibility for the violation of this obligation is to be determined.

Reporting a Crime Obligation, Unreported Crime, Refusal to Testimony Obligation.

Giriş

Devletin adli makamlarının suçun önlenmesi ve işlenen suçların soruşturulması ve cezalandırılması görevini daha etkin bir şekilde yerine getirebilmesi için 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 278, 279 ve 280. maddelerinde suçu bildirme yükümlülüğü öngörülmüştür. Suçu bildirme yükümlülüğü öngörülen kişilerden bir kısmı ise, aynı zamanda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.46 hükmüne göre mesleki ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme yükümlülüğü altındaki kişilerdir. Bu kişilerin tanıklıktan çekinme ve sır saklama yükümlülüğü ile birlikte suçu bildirme yükümlülüklerinin bulunup bulunmadığı sorunu ve bu yükümlülüğün kabulü halinde ceza sorumluluklarının nasıl belirleneceği halen önemli sorunlar olarak varlığını korumaktadır.

Çalışmamızda ilk kısımda mesleki ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecek kişiler, CMK m.46/2’de yer alan düzenleme göz önüne alınarak ilgilinin rızasının varlığının tanıklıktan çekinme yükümlülüğüne etkisi bağlamında incelemeye tabi tutulacak, devamında mesleki ve sürekli uğraşıları dolayısıyla tanıklıktan çekinme yükümlülüğünü öngören düzenlemenin dayanağı ve sebepleri ile hukuki niteliği incelenecek, ikinci kısımda ise iki aşamalı şekilde mesleki ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecek kişilerin suçu bildirme yükümlülüklerinin bulunup bulunmadığı sorunu ve bu yükümlülüğün kabulü halinde ceza sorumluluklarının nasıl belirleneceği sorunları değerlendirilerek çözüm önerileri üretilmeye çalışılacaktır.

Çalışmamız kapsamında mesleki ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecek kişilerin suçu bildirme yükümlülüklerinin bulunduğu hallerde oluşabilecek suç tipleri, farklı bir inceleme konusu olabileceğinden ve yukarıda tespit ettiğimiz sorunlar ile bu sorunların çözümüne ilişkin konunun esasından uzaklaşmamak amaçlandığından ilgili suç tipleri, inceleme dışında tutulmuştur.

Bu konu, hem tanıklıktan çekinme yükümlülüğü dolayısıyla ceza muhakemesi hukuku ve hem de suçu bildirmeme suçları yönünden ceza hukuku özel hükümler alanı içerisinde bulunmakta olup, birbiriyle bağlantılı ve fakat prensipleri itibari ile birbirinden ayrılan ceza hukukunun bu iki özel alanına ilişkin olarak inceleme yapılması ihtiyacı bulunmaktadır. Birisi suç normu, diğeri ise ceza muhakemesi kurumu olan bu iki konu bir arada incelenerek bu konudaki sorunlara çözüm bulunması amaçlanmaktadır.

I. Mesleki ve Sürekli Uğraşıları Sebebiyle Tanıklıktan Çekinme Yükümlülüğü Altındaki Kişiler

Mesleki ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme yükümlülüğü altındaki kişiler, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)¹ m.46’da gösterilmiştir. Bu düzenlemenin sınırlayıcı nitelikte olup olmadığı tartışmalıdır. Bir görüşe göre, söz konusu yükümlülük altındaki kişiler sınırlayıcı olarak sayılmıştır² . Aksi yöndeki görüşe göre bu hüküm sınırlayıcı olmayıp, özel kanunlarda yer alan hükümler de bu kapsamdadır³ . CMK’da yer alan düzenlemenin yanı sıra 5187 sayılı Basın Kanunu m.12’de de süreli yayın sahibi, sorumlu müdür ve eser sahibinin haber kaynaklarının açıklamaya ve bu konuda tanıklık yapmaya zorlanamayacağı ifade edilmek suretiyle mesleki ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecek kişiler düzenlenmiştir. Esasen bütüncül bir kanunlaştırma anlayışı ile tanıklıktan çekinmeye ilişkin bu hükmün de CMK’da düzenlenmiş olması sistematik açıdan daha yerinde olurdu⁴ .

Mesleki ve sürekli uğraşı sebebiyle tanıklıktan çekinmeye konu bilgiler, meslek sırrına ilişkin bilgilerdir. Kanun maddesinde de “sır” kavramı yerine “bilgi” kavramının kullanılması tercih edilmiştir. Bilgi, sırdan daha geniş kapsamlıdır⁵ . Bu kapsam dışında kalan konularda ise, çekinme yükümlülükleri bulunmadığı için tanıklık yapmak zorundadırlar⁶ . Özetle, meslek sırrına ilişkin bilgi dışındaki tüm hallerde çekinme yükümlülüğü olmadığından dolayı tanıklık yapma yükümlülüğü bulunmaktadır.

Mesleki ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme yükümlülüğü altındaki kişiler, CMK m.46/2’de yer alan düzenleme göz önüne alınarak ilgilinin rızasının varlığının tanıklıktan çekinme yükümlülüğüne etkisi bağlamında incelemeye tabi tutulacaktır⁷ .

CMK m.46/2’de yer alan düzenlemeye göre, birinci fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışındaki kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde tanıklıktan çekinemez, yani tanıklık yapmak zorundadırlar. Bu halde m.46/1/(a) bendinde belirtilen kişiler ise, ilgilinin rızası olsa dahi tanıklıktan çekinmek ile yükümlüdür, yani tanıklık yapamazlar.

Bu kapsamda yer alan kişiler, avukatlar, stajyerleri veya yardımcılarıdır. Tanıklıktan çekinmeye konu ise, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgilerdir. Bu bilgiler yalnızca müvekkilden öğrendikleri ile sınırlı olmayıp bu sıfatları dolayısıyla herhangi bir şekilde öğrenilen bilgileri de içermektedir⁸ . Madde gerekçesinde de, avukatın müvekkili ile haberleşmesi kapsamındaki tüm bilgilerin de mesleki sır içinde olduğu kabul edilmiştir. Bir görüşe göre, iş avukata tevdi edilmemiş dahi olsa görevi nedeni ile öğrendiği bilgiler de bu kapsamda olmalıdır⁹ . Aksi yönde bir görüşe göre ise, ancak işin avukata tevdi edilmesi halinde bu kapsama girer, örneğin avukata dost olarak tevdi edilen sırlar konusunda bu husus geçerli değildir¹⁰ . Tanıklıktan çekinme yükümlülüğü ile amaçlanan güvenin korunması olduğundan işin resmi olarak tevdi edilmediği bu aşamada öğrenilen bilgilerin de bu kapsamda olduğu düşüncesindeyiz.

Avukatlık Kanunu m.36’da “Sır saklama” başlığı altında bu konuya ilişkin yer alan düzenlemede, görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususlar hakkında tanıklık edebilmelerinin, iş sahibinin rızasını almış olmalarına bağlı olduğu ve ancak bu halde dahi avukatın tanıklık etmekten çekinebileceği, çekinme hakkının kullanılmasının hukuki ve cezai sorumluluk doğurmayacağı ifade edilmiştir. 1412 sayılı CMUK’ta yer alan düzenlemede, ilgilinin rızasının bulunması halinde avukatın tanıklıktan çekinemeyeceği, bu halde tanıklık yapmak zorunda olduğu ifade edilmekteydi. Avukatlık Kanunu m.36’ya göre ise, ilgilinin rızası olsa dahi avukatın tanıklıktan çekinip çekinmeme hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır¹¹ . Bu hususun yanı sıra 5271 sayılı CMK ile bağlantısı yönünden ise, CMK’da yer alan düzenlemede avukatların yanı sıra stajyerler ve yardımcılarından da söz edildiğinden bu hükmün kapsamı Avukatlık Kanunu m.36’ya göre daha geniştir.

Avukatlık Kanunu m.36’da çekinmenin niteliği “hak” olarak kabul edildiği için avukatın çekinme hakkını kullanması dolayısıyla hukuki veya cezai sorumluluğunun bulunmadığı düzenlendiğinden, tanıklıktan çekinmeyerek tanıklık yapması durumunda sorumluluğunun olup olmayacağı hususunda bir hüküm yer almamakta olup, bu hususta boşluk bulunmaktadır. Çünkü avukatın tanıklıktan çekinmesi zaten CMK hükmü gereği bir yükümlülük olduğu için bu yükümlülüğü yerine getirmesinden dolayı hukuki veya cezai yükümlülüğünün bulunmaması doğal bir hukuki neticedir, bu sebeple Avukatlık Kanunu’nda bu hükme yer verilmesinin sebebi çekinmeyi “hak” olarak kabul ediyor olmasından kaynaklanmakta olmakla birlikte, bu düzenlemeye yer verilmesinin gerekli olmadığı düşüncesindeyiz. Esasen bu konuda önem taşıyan husus, Avukatlık Kanunu’nda “hak” olarak ve CMK’da “yükümlülük” olarak kabul edilen tanıklıktan çekinmeye ilişkin olarak avukatın tanıklıktan çekinmemesi, yani tanıklık yapma durumunda sorumluluğunun bulunup bulunmamasıdır. Avukatlık Kanunu’nda tanıklıktan çekinmenin hak olarak kabul edilmesi ve çekinme hakkını kullanması halinde sorumluluğunun bulunmasının düzenlenmesinden dolaylı olarak aksi durumda yani tanıklıktan çekinmemesi durumunda da sorumluluğunun bulunmayacağı yorum olarak anlaşılmakta ise de, bu hususta boşluk bulunmakta olduğundan düzenleme yapılması gerektiği düşüncesindeyiz. Ayrıca CMK m.46/2’de, tanıklıktan çekinme yükümlülüğü ilgilinin rızasına tabi tutulmaksızın genel bir yükümlülük olarak öngörüldüğünden dolayı Avukatlık Kanunu m.36 ile bu hususta çelişmektedir. Bu çelişki ve boşluğun giderilmesi için Avukatlık Kanunu m.36 ile CMK m.46 arasında uyum sağlayacak biçimde değişiklik yapılması yönünde ihtiyaç bulunmaktadır.

CMK m.46 hükmü ile korunması amaçlanan hususun meslek sahibi ile sırrın ait olduğu kişi arasındaki güven ilişkisinin korunması olduğu ve avukatı ile müvekkili arasındaki güven ilişkisinin diğer meslek sırlarına nazaran özellik arz ettiği ve avukatın müvekkilinin lehine davranma görevi de göz önüne alındığında ilgilinin rızasına önem atfetmeksizin tanıklıktan çekinme yükümlülüğünün kabul edilmesinin hukuki temelleri anlaşılmaktadır.