Doğrudan Teknoloji Transferinin Bir Çeşidi Olarak Uluslararası Franchise Sözleşmelerinin Esasına Uygulanacak Hukuk

Applicable Law to Substance of International Franchise Agreements as a Kind of Direct Technology Transfer

Gökçe KELAHMET

Günümüz küreselleşen toplumsal yapısında, teknoloji transferi birden çok devlet arasındaki etkileşimde önemli bir yere sahip olmaya başlamıştır. Uluslararası mecrada söz konusu teknolojinin piyasalara sürülmesi, sahip olduğu teknolojiyi transfer edenin ve bu teknolojiyi alanın ortaya çıkabilecek risk ve avantajları da paylaşıp üstlenmeleri adına lisans hakkının kullanılmasına ilişkin sözleşmelerin akdedilmesi, adi veya ticari iş birliklerinin kurulması yolu ile gerçekleştirilmektedir. Franchise sözleşmesinin içinde barındırdığı unsurlar, bu sözleşmeye teknoloji transferini de kapsayan bir sözleşme olma niteliği kazandırmaktadır. Farklı ülkelerdeki gerçek ve tüzel kişiler arasında ticari bir ilişki ve sistem kuran franchise sözleşmeleri son yıllarda daha çok rağbet görmeye başlamıştır. Franchise sözleşmeleri kendine özgü sözleşmeler olup, sözleşmenin taraflarına yüklediği borçlar ve edimler önem arz etmektedir. Bu bağlamda, uluslararası mecrada akdedilen Franchise sözleşmelerine ilişkin olarak ortaya çıkan uyuşmazlıklarda sözleşmenin esasına uygulanacak hukuku tespit etmeye yönelik olan bu akademik çalışma yapılmış ve bu husus karşılaştırmalı olarak Roma I Tüzüğü ve 5718 Sayılı MÖHUK hükümleri kapsamında değerlendirilmeye çalışılmıştır.

Uluslararası Franchise Sözleşmesi, Doğrudan Teknoloji Transferi, Uygulanacak Hukuk, Roma I Tüzüğü, Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu.

In today’s globalizing societies, transfer of a technology started to has an important role on interaction between states Technology transfer. In international area, an existing technology is being launched to markets through; concluding agreements between parties to exercise rights related to license and connectively undertake any risk or share any advantages or, establishing joint ventures or commercial partnerships. As it is addressed in detail within this article, the facts and elements of franchise agreements qualified them as agreements contain technology transfer. On the other hand, even though franchise agreements became more popular within last decade to establish trade relations and system between persons, companies and cooperation from different states; due to the that franchise agreements are sui generis contracts, parties’ rights and obligations have importance. Within all above mention facts, this article points out law applicable to substance of international franchise agreements as a kind of direct technology transfer and evaluate this issue under Rome I Regulation and Turkish International Private and Procedural Law (Act No. 5718) comparatively.

International Franchise Agreements, Direct Technology Transfer, Applicable Law, Rome I Regulation, Turkish International Private and Procedural Law.

Giriş

Teknolojinin ülkeler arasında transferi; üretime, dağıtıma ve iş modeline ilişkin teknolojik ve bilimsel metotların yabancı yatırımların yapılması, uluslararası ticari iş birliklerinin kurulması veya sözleşmelerin kurulması, sınai hakların kullanım hakkının verilmesi, teknik destek ve/veya teknik eğitim yolu ile bir kurumdan, kuruluştan veya ülkeden bir diğerine aktarılması olarak tanımlanabilmektedir¹ . Uluslararası mecrada söz konusu teknolojinin piyasalara sürülmesi ise, sahip olduğu teknolojiyi transfer edenin ve bu teknolojiyi alanın ortaya çıkabilecek risk ve avantajları da paylaşıp üstlenmeleri adına lisans hakkının kullanılmasına ilişkin sözleşmelerin akdedilmesi, adi veya ticari ortaklıkların kurulması veya iş birliği yolu ile gerçekleştirilmektedir. Çalışmanın ilk bölümünde, teknoloji transferi olgusu, teknoloji transferi ve transfere konu olan şeylerin özelliklerine göre transfer edilen teknolojilerin sınıflandırılmasına değinilecek ve uluslararası teknoloji transferinin tanımı yapılacaktır.

Franchise sözleşmesi hem ücret hem sistem hem de gayri maddi mallara ilişkin unsurları bir arada içinde barındırmakta ve bu unsurlar franchise sözleşmesine teknoloji transferini de kapsayan bir sözleşme olma niteliği kazandırmaktadır Farklı ülkelerdeki gerçek ve tüzel kişiler arasında ticari bir ilişki ve sistem kuran franchise sözleşmeleri son yıllarda daha çok rağbet görmeye başlamıştır. Franchise sözleşmeleri kendine özgü sözleşmeler olup, sözleşmenin taraflarına yüklediği borçlar ve edimler önem arz etmektedir. Bu sebeple, çalışmanın ikinci bölümünde franchise sözleşmesinin maddi hukuk boyutu değerlendirilecektir. Öncelikle Türk hukukunda kanunlarla düzenlenmemiş olan ve kendine özgü yapısı sebebi ile önem arz eden franchise sözleşmesinin doktrinde yapılan tanımlamaları ve sözleşmenin Türk hukukundaki hukuki niteliğine ilişkin görüşler ele alınacaktır. Bu çerçevede, franchise sözleşmesinin unsurları ve bu unsurların teknoloji transferi ile olan ilişkisine değinilecek, sonrasında ise bu unsurlar kapsamında sözleşmenin taraflarının birbirini karşılayan nitelikteki borçları ile karakteristik edimin tespiti konuları ele alınacaktır.

Son bölümde ise bu araştırmanın temel konusunu oluşturan franchise sözleşmesinin esasına uygulanacak hukukun tespiti konusu ele alınacaktır. Franchise sözleşmesine uygulanacak hukuka ilişkin Türk hukukunda şu an yürürlükte olan 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunu’nda² özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Franchise sözleşmesinin kendine özgü yapısı sebebi ile, herhangi bir uyuşmazlığın çıkması halinde, sözleşmeden doğan uyuşmazlıklara uygulanacak olan hukukun tespiti de önem arz etmektedir. Bununla beraber, franchise sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara uygulanacak hukuk Avrupa Birliği Hukukunda önemli bir yeri haizdir. Avrupa Birliği içinde ticari ve hukuki sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklara aynı hukukun uygulanması ve Avrupa Birliği Hukuku’nun yeknesaklaştırılması adına atılmış olan adımlardan en günceli Akdi Borçlara Uygulanacak Hukuka ilişkin Roma Tüzüğüdür. Çalışmanın devamında, franchise sözleşmelerinin esasına uygulanacak hukuk, uygulanacak hukukun taraflarca seçilmiş olması durumu ile, ilgili kanuni düzenlemelerde yer alan hükümler ele alınacak olup, tarafların herhangi bir hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde uygulanacak hukukun tespitinde MÖHUK’ta ve Roma Tüzüğünde yer alan hükümler değerlendirilip kanımızca bir sonuca varılacaktır.

I. Teknoloji Transfer Olgusu ve Sözleşmesi

Teknoloji transferi, bir üretime veya dağıtıma ilişkin bilimsel metotların yabancı yatırım, uluslararası ticaret, sınai hakların lisansının verilmesi, teknik destek veya eğitim yolu ile teknolojinin bir kurumdan, kuruluştan veya ülkeden bir diğerine aktarılması olarak tanımlanabilmektedir³ . Teknoloji transferinde teknolojiyi sağlayan ve teknolojiyi alan taraflar mevcuttur. Teknolojiyi sağlayan taraf için teknoloji transferi ideolojik, politik, ticari veya ekonomik amaçlar ile yapılırken, teknolojiyi alan için ise ürün alma, eğitim, ekonomik ve politik amaçlar ön plandadır⁴ .

Teknoloji transferinin gerçekleştirilmesinde kullanılan yöntemler teknolojik analizler, yatırım kaynakları ve teknolojiyi alan şirketin teknolojiyi uygulamaya yönelik teknik kapasitesine bağlı olarak seçilmektedir. Teknoloji transferine ilişkin yöntem seçilirken teknolojinin karmaşıklığı dikkate alınmalıdır. Transfer konusu teknoloji ne kadar karmaşık ise, teknolojiyi sağlayan ve alan taraf arasındaki bağlantı ve ilişki de bir o kadar yakın olmalıdır.

Teknoloji transferi öyle bir olgudur ki, teknolojiyi içinde barından veya teknolojiyi üreten ekipmanların teknolojiyi veren tarafça alana ulaştırılması ile sona ermemektedir. Ekipmanların ulaştırılmasının yanında, teknolojiyi sağlayan gerçek ve tüzel kişilerin teknolojilerindeki ve işlerindeki asıl değişiklikler bilginin, becerilerin ve fikri sınai hakların transferi ile teknolojiyi alan tarafından uygulamaya konabilecektir⁵ .

Uluslararası mecrada söz konusu teknolojinin piyasalara sürülmesi ise, her iki tarafın ortaya çıkabilecek risk ve avantajları da paylaşıp üstlenmeleri adına lisans hakkının kullanılmasına ilişkin sözleşmelerin akdedilmesi, adi veya ticari iş birliklerinin kurulması yolu ile gerçekleştirilmektedir⁶ . Ancak, uluslararası alanda teknolojinin transferi, uluslararası ticaretteki mal alım satımı gibi bir malın bir depodan diğer bir depoya aktarımı ile kısıtlı değildir.

Uluslararası transfere konu olan teknolojiyi çok keskin hatları ile olmasa da beş farklı kategoriye ayırabilmek mümkündür. İlk olarak, üretim sürecinin hammadde alımından ürünün pazarlamasına kadar tüm aşamalarını kapsayan üretim teknolojisinin transferi söz konusu olmaktadır. İkinci olarak, teknolojiyi alan ve daha az gelişmiş ülkenin yeni teknoloji yaratma kapasitesine katkıda bulunan yenileme teknolojisinin; üçüncü olarak, gayri maddi mallar olarak sınıflandırılan, patent, marka, know-how ve telif haklarına ilişkin aktiflerin transferi ile bilgi teknolojisinin transfer edildiği görülmektedir. Dördüncü kategori de ise, teknolojiyi transfer eden yabancı yatırımcının, transferi alan yerli yatırımcı bünyesinde kendi yöneticilerini veya teknisyenlerini istihdam etmesi sonucu, pazarlama, finansman, iş modeli ve yönetim yeteneklerinin aktarımının yapıldığı insan teknolojisinin transferi karşımıza çıkmaktadır. Son olarak da, fabrika, makine, donanım ve teçhizat ile malzeme teknolojisinin transfer edildiği görülmektedir⁷ .

İşte bir tarafta teknolojiyi alan ile diğer tarafta teknolojiyi verenin, sıklıkla patenti alınmış belirli bir işlem sürecinin veya ürünün, devir, lisans veya transferi için aralarında imzaladıkları sözleşmelere teknoloji transfer sözleşmeleri denilmektedir. Örneğin teknoloji transfer sözleşmeleri, yaygın bir biçimde, daha geniş içerikli bir franchise sözleşmesinin veya kişiler arasında kurulmuş ortaklığın bir parçasını oluşturabilmektedir.

Sonuç olarak, her ne şekilde olursa olsun, teknoloji transferinin yapıldığı sözleşmeler, teknoloji sağlayanın ürününün, hizmetinin veya işletim sürecinin gelişmesine ve daha da ticarileşmesine olanak sağlamaktadır. Teknolojiyi alan taraf bakımından ise, kendi ülkesindeki pazarda gelişmiş ve ispatlanmış bir teknoloji ile kendi nam ve hesabına hızlı iş yapıp, daha çok kitleye daha hızlı bir şekilde ulaşmasına ve rekabetin yüksek olduğu yerli pazarda iyi bir yer edinmesine olanak sağlamaktadır.

Günümüz modern hukuk sistemlerinde yasa koyucular borçlar hukuku alanında kişilere irade serbestisi ilkesi çerçevesinde sözleşme akdetme imkânı tanımışlardır. Aşağıda ayrıntılı olarak ele alınacağı üzere, irade muhtariyetinin maddi hukuktaki yansıması ile milletlerarası özel hukuktaki yansıması farklılık arz edebilmektedir⁸ . Maddi hukuk boyutunda irade serbestîsi 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun⁹ 26. maddesinde kişilere tanınmıştır. Borçlar hukuku alanında irade serbestisinin akit serbestisi ve sözleşmenin içeriğini belirleyip düzenleme şeklinde ortaya çıkan iki yönü bulunmaktadır.

Akit serbestisi, sadece sözleşme yapıp yapmama özgürlüğünü değil, akdin karşı tarafını seçme, sözleşmeyi değiştirme ve ortadan kaldırma ve akdin konusunu serbestçe belirleyebilme hürriyetini de içermektedir¹⁰ . Tip serbestisi, yani sözleşme içeriğini belirleme ve düzenleme, kişilerin isterlerse kanunla düzenlenmiş bir sözleşmenin hükümlerini içeren bir sözleşme yapabilme veya kanunda öngörülen bazı sözleşmeleri birleştirerek veya karıştırarak da kanunda düzenlenmemiş bir sözleşme akdedebilme serbestisini içermektedir. Bu serbestinin sınırları ise, Türk Borçlar Kanunu’nun 27. maddesi ile ortaya konulmuştur. İlgili hüküm uyarınca taraflar, kanunun emredici kurallarına, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun ve konusu imkânsız olmayan sözleşmeler akdetmede serbesttirler¹¹ .

İşte Türk hukukunda kanunla düzenlenmemiş olan franchise sözleşmesi bu irade serbestisi ilkesi kapsamında, kanunda düzenlenmiş ve düzenlememiş birden çok sözleşmeye ait unsurların bir araya gelmesinden oluşmaktadır. Kanunda tanımı yapılmamış olan franchise sözleşmesi birçok yazar tarafından tanımlanmış ve doktrinde sözleşmenin hukuki niteliğine dair görüşler ortaya konmuştur.

Eren, franchise sözleşmesini; “ödemeyi üstlendiği bir bedel karşılığında, franchise verenin franchise alana, kendi imaj, isim, marka ve işareti altında, mevcut pazarlama ve organizasyon sistemlerini, ticari ve teknik deneyim ve bilgilerini kullanmak suretiyle mal ve hizmet edimlerinin satım ve sağlanmasına, pazar sürümlerinin artırılmasına ilişkin belirli bir iş konseptinden yararlanma hakkını sürekli olarak devretmeyi üstlendiği kendine özgü isimsiz bir sözleşme¹²” olarak tanımlamıştır.

Eren yapmış olduğu tanım kapsamında franchise sözleşmesini: tarafların her birinin borcunun diğer tarafın borcunu karşılaması sebebi ile tam iki tarafa borç yükleyen ve ivazlı; kurulması tarafların üstlendikleri edimlerin teslim ve ifasına değil de karşılıklı irade beyanlarının birbirine uygun olmasına bağlı olduğundan rızai bir sözleşme olarak nitelendirmiştir¹³ . Eren’e göre, franchise sözleşmesi taraflara daha sonra tamamlayıcı diğer sözleşmeleri yapma hak ve borcunu yüklediğinden genel nitelikli yani çerçeve bir sözleşme olup, bu sözleşme kanunda düzenlenmediğinden ve kanunda düzenlenmiş ve düzenlenmemiş bir çok sözleşmenin unsurları içinde barındığından kendine özgü isimsiz bir sözleşmedir¹⁴ .

Yargıtay franchise sözleşmesini önüne gelen dava konusu bir olayda; “bir ürün veya hizmetin imtiyaz hakkına sahip tarafın belirli bir süre şart ve sınırlamalar dahilinde işin yönetim ve organizasyonuna ilişkin bilgi ve destek sağlamak suretiyle imtiyaz hakkına konu ticari işleri yürütmek üzere ikinci tarafa verdiği imtiyazdan doğan uzun dönemli ve sürekli bir iş ilişkileri bütünü olup, birbirinden bağımsız iki taraf arasında kurulan¹⁵” sözleşme olarak tanımlamıştır. Görüldüğü üzere, Yargıtay, franchise sözleşmesini sürekli, iki taraflı bir sözleşme olarak nitelendirmiştir.

Gürzumar ise yaptığı tanımda franchise sözleşmesini; “franchise verenin, kendisine ait üretim, işletme ve pazarlama sistemini oluşturan fikri ve sınai unsurlar üzerinde, franchise alana kullanma (lisans) hakları tanıyarak, onu kendi işletme organizasyonuna (yani söz konusu sisteme göre faaliyet gösteren işletmeler zincirine) entegre etmek ve onu bu sisteme dayanan ticari faaliyeti sırasında devamlı olarak desteklemek borcu altına girdiği; franchise alanın ise, hem (söz konusu sistemin içerdiği ve franchise verenin belirlediği ilkelere uymak ve kendisine kullanma hakkı verilen fikri/sınai unsurlardan yararlanmak kaydıyla) bu sisteme dahil mal veya hizmetlerin sürümünü kendi nam ve hesabına yapmayı ve desteklemeyi, hem de franchise verene belli bir ücret ödemeyi taahhüt ettiği; sürekli bir borç ilişkisi kuran, kanunda düzenlenmemiş ve tam iki tarafa borç yükleyen bir çerçeve sözleşme olarak” nitelemiş ve tanımlamıştır¹⁶ .

Yukarıdaki açıklamalar da göz önünde bulundurularak franchise, franchising ve franchise sözleşmesi aşağıdaki şekillerde tanımlanabilir. Franchise, sistemi oluşturan haklara ilişkin çerçeve bir paketi ifade eder. Bu bağlamda, bir tarafın bir mal veya hizmete ilişkin marka/patent/lisans hakkına sahip olduğu ve diğer tarafa bu hakların kullanımı devrederek yabancı bir ülkede mal veya hizmetin o ülkedeki tüzel veya gerçek kişi tarafından kendi nam ve hesabına, belirlenmiş standartlara ve iş modeline uygun olarak üretebilmesini ve/veya işletebilmesini ve pazara sunmasını sağlayan sisteme franchising denilmektedir¹⁷ . Franchising sistemi ise bir sözleşme ile kurulmaktadır. Bu sözleşmeler, franchise alanın ödemeyi taahhüt ettiği belirli bir bedel karşılığında, başka birçok hakkın ve edimin franchise veren tarafından franchise alana verildiği ve devredildiği, beraberinde teknolojinin de doğrudan transferini içeren franchise sözleşmeleridir¹⁸ .

Diğer bir ifade ile, franchising, bir pazarlama modeli olup, pazarlanan mal ve/veya hizmetin üretimi, sunumu ve son aşamada piyasaya sürülmesi için kurulan bir sistemdir. Bu sistem ile, franchise alan teşebbüs franchise verenin oluşturduğu tanınmış, kendini ispat etmiş bir marka adı altında ve o markanın belirlemiş olduğu kurallar çerçevesinde franchising konusu olan üretmiş olduğu malı ve/veya hizmeti sunmayı, dağıtmayı taahhüt etmektedir. Bu yönü ile içerisinde vekalet/iş görme sözleşmesi barındıran franchise sözleşmesi, franchise verenin belirli bir ücret karşılığında sahip olduğu ürün/hizmet/markanın ve marka adının kullanımını da içeren hakları devrettiği, teknik destek ve eğitim sağladığı, ürün temini ve pazarlama tekniklerine ilişkin hakları imtiyazlı olarak franchise alana vermeyi taahhüt ettiği için bir nevi lisans sözleşmesidir¹⁹ .

Türkiye’de hâlihazırdaki yabancı franchise sistemlerine örnek olarak Domino’s, Burger King, Wyndham Hotels and Resorts, Dunkin Donuts, KFC ve Hilton verilebilir²⁰ . Türkiye’den yurt dışına verilen yerli franchise sistemlerine Haremlique İstanbul, Selamlique İstanbul, Seyidoğlu, Komagene, Simit sarayı örnek verilebilir²¹ .