Arabuluculukta Gizliliğin İhlali Suçu

Breach of Confidentiality Offense in Mediation

Doğan GEDİK

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri arasında önemli bir yere sahip olan arabuluculuk, son zamanlarda ülkemizde de sıklıkla uygulanır hale gelmiştir. Arabuluculuğu cazip kılan sebeplerden biri de gizliliktir ve gizliliğin korunacağına dair olan güvendir. Nitekim Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun (HUAK) 4. maddesinde de gizlilik ilkesi düzenlenmiş ve 33. maddesinde de gizlilik yükümlülüğüne aykırı davranış suç olarak tanımlanmıştır. Bu çalışmanın konusunu HUAK m.33’te düzenlenen “Gizliliğin İhlali” suçudur. Söz konusu suç, suç genel teorisi esaslarına uygun olarak incelenmiştir.

Arabuluculuk, Gizlilik İlkesi, Gizliliğin İhlali, Suç, Yaptırım.

Mediation, one of the most important alternative dispute resolution mechanisms, has recently also found frequent application in Turkey. One of the reasons for its popularity is confidentiality and the reliance on that this confidentiality will be protected. In fact, the article 4 of the Act on Mediation in Civil Disputes establishes the principle of confidentiality and the article 33 regulates the breach of confidentiality as an offense. Subject of this paper is the “Breach of Confidentiality” regulated under the article 33 of the Act on Mediation in Civil Disputes. The said offense has been reviewed under the general provisions of the general theory of crime.

Mediation, Principle of Confidentiality, Breach of Confidentiality, Offense, Sanction.

I. Arabuluculukta Gizliliğin Önemi ve Gizlilik İlkesi

Hukuki uyuşmazlıkların sona erdirilmesi için, adli sistem dışında, yargılama yapılmaksızın benimsenen sistemin adı “alternatif çözüm yöntemleri/yolları” olarak adlandırılmaktadır¹. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları her ne kadar temelini Anglo-Sakson hukuk sisteminden almış olsa da, kürselleşmenin de etkisiyle Kıta Avrupası ülkelerinde hızla yayılma olanağı bulmuştur² . Uyuşmazlıkların sona erdirilmesine, geleneksel yöntemlerden farklı bir bakış getiren alternatif uyuşmazlık çözümü (Alternative Dispute Resolution), aynı zamanda mahkemelerin iş yükünü hafifletmek, zaman ve masraf kaybını önlemek, taraflar arasında iletişimi kuvvetlendirerek sonuca en zahmetsiz şekilde gidilmesini sağlamak gibi birçok olumlu özelliği de beraberinde getirmektedir³ .

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri içinde de en çok tercih edilen yöntem olarak arabuluculuğu görmekteyiz⁴ . Özellikle son yıllarda Kıta Avrupası ülkelerinde yaygın olarak uygulanmakta olan arabuluculuk yöntemi; tarafsız bir üçüncü kişinin yönetiminde uyuşmazlık konusunun tespitinden sonra, taraflarca çözüm önerilerinin belirlenmesi ile alternatiflerin değerlendirilerek uzlaşmaya varılması için yürütülen müzakereler bütününü ifade etmektedir⁵ .

Ülkemizde arabuluculuğun yasal kurumsal bir zemine oturması düzenleyen temel hukuki düzenleme, 22.06.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu” (HUAK) ile olmuştur. Adı geçen Kanunun 2’nci maddesinin (b) bendinde arabuluculuk; “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmıştır.

Mahkemelerdeki yargılamada genel kural yargılamanın kamuya açık bir şekilde gerçekleşmesidir (AY. m.141; HUMK m.149). Adil yargılanmanın temel unsurlarından olan aleniyetin, bazen kişilerin zararına sonuçlar doğurabildiği durumlar söz konusu olabilmektedir. Söz gelimi, davacının kötü niyetli olması hâlinde, mesleki sırların ve özel bilgilerin açıklanması ve hatta medya tarafında geniş kitlelere sunulması olasılığı doğmaktadır. İşte bu gibi durumlarda, kişilere istedikleri gizliliği sağlayabilecek bir yöntem önem kazanmakta ve gizlilik, arabuluculuğun sağladığı faydalar ve tercih nedenleri arasında en göze çarpanlardan biri olmaktadır⁶ . Zira, arabuluculuk sürecinin aleni olmaması dolayısıyla taraflar, hem uyuşmazlığın varlığını hem müzakere sürecini gizli tutabileceklerdir. Bu sayede taraflar, uyuşmazlıkların alenileşmesinden doğabilecek sorunlardan sakınma ve ticari işletmeyi ilgilendiren bilgilerin ve ticari, ekonomik ve kişisel sırların ifşa edilmesini önleme imkânına sahip olmaktadırlar⁷ .

Arabuluculuk sürecinin anlaşmayla sonuçlanarak başarıya ulaşması, tarafların süreç içerisinde birbirleriyle açıkça ve rahatça iletişim kurmalarına bağlıdır⁸ . Gerçekten de arabuluculukta başarı şansının artması, tarafların bazen gizli veya hassas olarak nitelendirdikleri konulara girmeye hazır olmaları ile mümkündür. Eğer bu bilgilerin üçüncü kişiye veya kamuya aktarılma veya anlaşma sağlanamaması hâlinde diğer tarafça sonraki yargılamada aleyhe kullanılma ihtimali bulunursa, taraflar kendilerini güven içinde hissetmediklerinden gereği kadar açık olamayacaklardır. Üstelik bu nedenle, ticarî anlaşmaların veya özel hayatın olumsuz etkilenmesi de ihtimal dahilindedir⁹ . Öte yandan arabulucunun da tüm çözüm olasılıklarını değerlendirip başarıya ulaşabilmesi için, tarafların gerçek durumları ve menfaatleri hakkında tam bir bilgi sahibi olmasını gerektirmektedir. Bu bağlamda tarafların geçmişi, taraflar arasındaki sorunlar, bu sorunları ortaya çıkaran sebepler ve bunların ortadan kaldırılması ihtimalleri gibi konular hakkında mümkün olduğunca bilgi elde edebilmesi lazımdır¹⁰ . Ancak arabuluculuk yöntemi tarafların iletişimi üzerine kurulu olduğundan, öncelikle tarafların arabuluculuk yöntemine güven duyması gerekir. Bu güvenin tesis edilmesi için, sürecin gizli yürütülmesi, tarafların bu süreçte ortaya koydukları ve sır olarak saklanması gereken beyan, bilgilerin ve belgelerin gizliliğinin güvence altına alınması ve yine arabuluculuk sürecinde taraflarca ortaya konulan bazı beyan, bilgilerin ve belgelerin arabuluculuk süreci sonrasında açılabilecek davalarda kendisi aleyhine kullanılmayacağının güvence altına alınmış olması gerekir¹¹ .

Tüm bunlar göstermektedir ki, gizliliğin korunması arabuluculuk bakımından oldukça önem arz etmekte; bu kurumun başarıya ulaşması ve cazibesini devam ettirmesi bakımından arabuluculukla ilgili düzenlemelerde de gizliliğin hukuki güvenceye kavuşturulması gerekmektedir. Nitekim 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu da, aşağıdaki başlık altında değineceğimiz üzere “gizlilik” başlıklı 4’üncü maddesinde gizliliğin korunmasına dair hükümler sevk etmiş; tamamlayıcı mahiyette de 5’inci maddesinde, arabuluculuk faaliyeti sırasında taraflarca ileri sürülen belgelerin ve bilgilerin mahkemelerde ya da tahkimde kullanılamayacağına dair esaslara yer vermiştir.

Arabuluculukta gizlilik ilkesi; arabuluculuk sürecinin aleni olmamasını, arabulucunun, arabuluculuk sürecine dahil olan üçüncü kişilerin ve tarafların birbirlerine karşı sır saklama yükümlülüğünü ve arabuluculuk sonrasında açılabilecek davalarda müzakerelerde ortaya konulan bazı beyan, bilgilere ve belgelere dayanılamayacağına ve arabulucuya tanık olarak başvurulmayacağına ilişkin delil güvenliğini ifade etmektedir. Dolayısıyla arabuluculukta gizlilik, tarafların, gerek arabulucuya gerek birbirlerine güven duygusunu sağlamak üzere arabuluculuk yöntemine hakim olan ilkelerden birisidir¹² .

Arabuluculukta gizlilik ilkesi farklı şekillerde karşımıza çıkabilmektedir. Bunlardan birisi, özel oturumlarda elde edilen bilgilerin karşı tarafla paylaşılması ile ilgilidir. Arabuluculuk birbirine zıt menfaatlere sahip kişiler arasında yapılan görüşmelerden oluşan bir süreç olduğundan, bu noktada gizlilik ilkesi, özel oturumlarda elde edilen bilgilerin ve belgelerin karşı tarafla paylaşılmamasını gerekli kılmaktadır. Gizlilik ilkesinin önem kazandığı diğer durum ise, arabuluculuk sürecinde elde edilen bilgilerin taraflar dışındaki üçüncü kişilerle paylaşılması noktasındadır. Tarafların bundan zarar görmemesi ve arabuluculuğun cazibesini devam ettirebilmesi için bu konuya dair gizliliğin de sağlanması gerekir. Gizlilik ilkesinin kendisini gösterdiği diğer bir durum ise, arabuluculukta anlaşmaya varılamaması halidir. Bu durumda, arabuluculuk sürecinde hazırlanan belgeler ve süreçte yapılan açıklamalar, sonradan yapılacak bir yargılamada delil olarak kullanılamaz. Böylelikle tarafların, ileride yargısal yollara başvurmak istedikleri zaman, arabuluculuk sırasında bir anlaşmaya varma umudu ile yapmış oldukları açıklamalardan olumsuz etkilenme konusunda endişelenmeleri önlenmiş olmaktadır¹³ .

Bu ihtimalleri dikkate alan 6325 Sayılı HUAK, arabuluculuktaki öneminden dolayı “Gizlilik” başlıklı 4’üncü maddesinde gizlilik ilkesine dair esasları düzenlemiş; “Gizliliğin ihlali” başlıklı 33’üncü maddesinde de 4’üncü maddede düzenlenen yükümlülüğe aykırılık suç olarak tanımlamıştır. Yine 5’inci maddesinde de yargı mercilerinde, arabuluculuk faaliyeti sırasındaki beyanların, bilgilerin ve belgelerin kullanılamamasına dair hükümlere yer verilmiştir. Belirtelim ki, 33’üncü madde, yalnızca 4’üncü maddeye atıf yaptığı için aslında gizlilik ilkesinin tamamlayıcısı olan “Beyan ve belgelerin kullanılamaması” başlığını taşıyan 5’inci madde¹⁴ inceleme dışı bırakılmıştır.

6325 Sayılı HUAK m.4’e göre;

“(1) Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür.

(2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar”.

Maddenin birinci fıkrasında, gizliliğin arabulucuya ilişkin yönü vurgulanmıştır. Arabulucu, kural olarak kendisine sunulan veya başka türlü elde ettiği bilgileri ve belgeleri gizli tutmakla yükümlüdür. Bu nedenle, sürece başlama talebi dâhil olmak üzere, süreçte paylaşılan bilgiler ve hazırlanan belgeler ile öneriler ve kabuller, gizliliğe tabidir¹⁵ . Ancak, taraflar, isterlerse bunun aksini kararlaştırabilirler; aksini kararlaştırma da açık şekilde olmalıdır. Arabulucu, bir yönüyle kendisine başvurulan uyuşmazlık konusunda tarafların sırdaşıdır. Tarafların kendisi ile paylaştığı bu sırları saklamak durumundadır. Bu yönüyle arabulucu, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişilerden biri sayılacaktır ve kanunların öngördüğü çerçevede bir yargılamada tanıklıktan çekinme ya da kanunî bir zorunluluk olmadıkça sır saklama yükümlülüğü altında olacaktır¹⁶ .

Maddenin ikinci fıkrasında ise, gizliliğin taraflara ve görüşmelere katılan diğer kişiler ilişkin yönü vurgulanmıştır. Maddenin ilk halinde, yalnızca “taraflar”dan bahsedilirken, 12.10.2017 tarihli ve 7036 sayılı Kanunun 18’inci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “taraflar da” ibaresi “taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de” olarak değiştirilmiştir. Düzenlemeye göre, aksi kararlaştırılmamış ise, taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler bu konudaki gizliliğe uymak zorundadır¹⁷ .

Anayasa Mahkemesine göre, “gizlilik ilkesi, genel olarak taraflar arasındaki uyuşmazlığın içeriğinin ve arabuluculuk sürecinde ileri sürülen bilgi ve belgelerin açıklanmasını ve başkalarına iletilmemesini ifade eder. Gizlilik ilkesinin korunmasında menfaati olanlar bizzat taraflardır. Kurala ilişkin gerekçeden, tarafların arabuluculuk faaliyetleri kapsamında uyuşmazlık konusunu bütün yönleriyle tartışmaları sırasında ortaya çıkabilecek ticari sırları ya da mahrem bilgilerin üçüncü kişilerce öğrenilmesini istemeyecekleri gerçeğinden hareketle kuralın yasalaştırıldığı anlaşılmaktadır”¹⁸ .

Maddenin bütününe baktığımızda, Almanya, Avusturya ve İsviçre düzenlemelerine paralel, kişi odaklı bir koruma sistemi öngörüldüğünü görmekteyiz. Kişi odaklı bir koruma sisteminde, belirli kişilere gizlilik yükümlülüğü yüklenmiştir¹⁹ . Nitekim HUAK m.4’de de “arabulucu” “taraflar” ve “görüşmelere katılan diğer kişiler”, gizlilik yükümlülüğü ile yükümlendirilmiştir. Gizlilik yükümlülüğü, arabuluculuk faaliyeti esnasında edinilen bilgiler ve belgeler ile sınırlıdır ve arabuluculuk faaliyeti dışında kalan üçüncü kişilere bu bilgilerin ve belgelerin ifşa edilmemesini öngörmektedir.