Limited Şirket Esas Sermaye Payının Miras, Eşler Arası Mal Rejimi ve İcra Yoluyla Edinilmesine İlişkin TTK m. 596 Düzenlemesi Üzerine Düşünceler ve Eleştiriler

Thoughts and Critics on Art. 596 of TCC Implementing the Transfer of Capital Share in Limited Liability Company Through Inheritance, Provisions Regarding Marital Property, or Execution Proceeding

H. Ali DURAL

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 595. maddesine göre, limited şirket esas sermaye payının devri genel kurulun onayına bağlanmıştır. Bununla birlikte, TTK m. 596’ya göre, esas sermaye payının miras, eşler arasındaki mal rejimine ilişkin hükümler veya icra yoluyla geçmesi hâllerinde, tüm haklar ve borçlar, genel kurulun onayına gerek olmaksızın, esas sermaye payını iktisap eden kişiye geçmektedir. TTK’nın 596. maddesi hem anonim ortaklıktaki karşılığından hem de mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nun 788. maddesinden ayrılmaktadır. Hükmün farklılık arz ettiği noktalar, birçok soruyu da beraberinde getirmektedir. TTK m. 596’ya göre red kararı geriye etkilidir; fakat geçen sürede alınan genel kurul kararları bu duruma istisnadır. Esas sermaye payının genel kurul onayına ihtiyaç duymaksızın geçtiğini kabul ettikten sonra, genel kurula bu kişiyi geriye etkili olarak reddetme hakkı tanıyan ve fakat red kararına kadar alınan genel kurul kararlarını geriye etkililikten istisna tutan sistem, hükmün gerekçesinde ifadesini bulan iktisap edeni ve şirketi koruma amacını gerçekleştirmekten uzaktır. Yine, payın ipso iure geçişini kabul ettikten sonra, mezkûr düzenlemenin geçişin askıda oluşuna dayanak gösterilmesi başkaca bir uyumsuzluk ortaya koymaktadır. Bu yorum nedeniyle, gerçek olmayan bir boşluktan dahi bahsetmek mümkündür. İsviçre Borçlar Kanunu m. 788/2’nin TTK’na alınmasının menfaatler dengesine daha uygun düşeceği ve anonim ortaklıktaki düzen ile uyumluluk sağlayacağı, nihayetinde geriye etkililik kuralının uygulanmasının ortaya çıkaracağı sorunları çözeceği kanaatindeyiz.

Limited Şirket, Esas Sermaye Payının Devri, Miras, Eşler Arası Mal Rejimi, İcra Yoluyla Edinme.

Pursuant to art. 595 of Turkish Commercial Code numbered 6102, transfer of capital shares requires the approval of the general assembly. However, according to art. 596, in case of capital share being transferred through inheritance, provisions regarding marital property, or execution proceeding, all rights and obligations are transferred, without any need for general assembly approval, to the person who acquires the capital share. Art. 596 of the TCC differ from both its counterpart in joint stock companies and its origin, art. 788 of Swiss Code of Obligations. That differentiating remarks pose several problems. Pursuant to art. 596 of TCC, decision for rejection is retrospectively effective, but decisions of general assembly which are taken in between are the exceptions of that retrospectivity. After having accepted the transfer of the capital shares without needing the approval of general assembly, the system which gives the general assembly the right to reject the person of interest but also confers validity to the decisions made until that decision took place, is far from realizing the purpose of protecting both transferee and the company, as stated in the preamble. It’s another inconsistency to take the aforementioned article as a reference to the suspending state of the transfer while it’s accepted that the share is transferred ipso iure. Due to that interpretation, it’s even possible to speak of an unreal lacuna. It’s our opinion that a direct reception of art. 788/2 of the Swiss Code of Obligations would be a better fit for the balance of interests and be in harmony with the provisions regarding joint stock companies, and finally solve the problems resulting from the retroactivity.

Limited Liability Company, Transfer of the Capital Share, Inheritance, Marital Property, Transfer Through Execution Proceeding.

I. Giriş

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (eski TTK) gibi, limited şirket esas sermaye payının devrini genel kurulun onayına bağlı olacak şekilde (kanuni bağlam) düzenlemiştir. Gerçekten taraflar arasında imzaların noterden onaylanması suretiyle yapılacak esas sermaye payının devri sözleşmesinin kural olarak genel kurul tarafından onaylanması gerekir ve devir, bu onayla geçerli olur (TTK m. 595/1 ve 2). Buna karşın şirket sözleşmesiyle bu onay şartı kaldırılabileceği gibi (TTK m. 595/2), yine şirket sözleşmesine konulacak bir hükümle esas sermaye payının devri yasaklanabilir (TTK m. 595/4).

TTK’nın esas sermaye payının devredenle devralan arasında yapılan sözleşmeye dayalı olarak gerçekleşen devrine ilişkin düzenlemesi bu şekilde olmasına rağmen, esas sermaye payının miras¹ , eşler arasındaki mal rejimi² , icra gibi tarafların iradesi dışında, kanuni bir hüküm uyarınca³ edinilmesi, eski TTK’nda olduğu gibi, TTK’nda da esas sermaye payının iradi devirle iktisap edilmesinden farklı düzenlenmiştir (TTK m. 596). Buna göre esas sermaye payı, bu payı miras, eşler arası mal rejimi veya icra yoluyla iktisap eden kimseye genel kurulun onay kararı olmadan hemen intikal eder. Buna karşın şirket, iktisabın öğrenilmesinden itibaren üç ay içinde esas sermaye payının geçtiği kişiyi onaylamayı reddedebilir. Bu durumda red kararı geriye etkili olarak hükmünü doğurur.

Ana hatlarını yukarıda belirttiğimiz bu düzenleme, limited şirketlere ilişkin hükümlerin mehazı olan İsviçre Borçlar Kanunu’ndaki (İsv.BK) esas sermaye payının miras, eşler arasındaki mal rejimi ve icra yoluyla edinilmesine ilişkin 788. maddesinde yer alan düzenlemeden farklıdır. Ne var ki bu farklı düzenleme, çözülmesi gereken birçok sorunu bünyesinde barındırmakta ve bu sebeple de doktrinde bazı yazarlar tarafından da eleştirilmektedir.

İşte biz bu çalışmamızda, TTK m. 596’da düzenlenen limited şirket esas sermaye payının miras, eşler arasındaki mal rejimi ve icra yoluyla edinilmesinin şartlarını, sonuçlarını genel olarak inceledikten sonra özellikle düzenlemenin ortaya çıkardığı sorunları, doktrinde maddeye getirilen eleştiriler ve TTK’na alınmayan İsv. BK m. 788 hükmü ile karşılaştırmalı olarak incelemeye ve görüşlerimizi aktarmaya çalışacağız.

II. TTK m. 596 Düzenlemesi

Yukarıda “I. Giriş” bölümünde de belirtmiş olduğumuz gibi esas sermaye payının miras, eşler arasındaki mal rejimi ve icra yoluyla edinilmesi, TTK m. 596’da limited şirket esas sermaye payının devredenle devralan arasında yapılan bir sözleşmeye dayanarak iktisap edilmesinden (TTK m. 595) farklı kurallara bağlanmıştır.

Gerçekten, esas sermaye payının devralana geçmesi genel kurulun onayına bağlanmışken (TTK m. 595/2), esas sermaye payının, miras, eşler arasındaki mal rejimine ilişkin hükümler veya icra yoluyla geçmesi hâllerinde, tüm haklar ve borçlar, genel kurulun onayına gerek olmaksızın, esas sermaye payını iktisap eden kişiye geçer (TTK m. 596/1). Ancak aşağıda ayrıntılı olarak tartışılacağı üzere şirket, bu kişiyi onaylamayı reddedebilir. Bunun için şirketin, payları kendi veya ortağı ya da kendisi tarafından gösterilen üçüncü bir kişi hesabına, gerçek değeri üzerinden devralmayı, payın geçtiği kişiye önermesi şarttır (TTK m. 596/2).

Madde gerekçesinde bu farklılığın nedeni, “Esas sermaye payının, mirasa veya eşler arasındaki mal rejimlerine ilişkin hükümlere göre veya icra yoluyla geçmesi, devre nazaran özellik gösterir. Çünkü, söz konusu varsayımlarda pay bir hukukî işlemle değil, kanun gereği geçmektedir. Kanunî geçişte, genel kurulun onayını aramak, emredici olmayan bir hükmü mirasın, eşler arası mal rejiminin ve icra düzeninin önüne geçirmek olur. Bu sebeple, birinci fıkra anılan hallerde payın, genel kurulun onayına gerek olmaksızın hak sahibine geçeceğini kabul edip, hakların kullanılmasına da izin vermiştir” şeklinde açıklanmıştır.

Görüldüğü üzere, madde gerekçesinde, esas sermaye payının miras, eşler arası mal rejimi ve icra yoluyla edinilmesinin farklı şekilde düzenlenmesinin nedeni, edinmenin kanun gereği olması olarak gösterilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, eski TTK’da da esas sermaye payının miras ve eşler arası mal rejimi kuralları uyarınca edinilmesi, esas sermaye payının hukuki işlemle edinilmesinden farklı olarak genel kurulun onayına bağlı tutulmamıştı (eski TTK m. 521/1). Bu açıdan TTK m. 596 eski TTK’ndaki düzenlemeden farklı bir düzenleme getirmemiştir; bu anlamda eski TTK m. 521/1’le paraleldir⁴ . Oysa TTK m. 596’nın gerekçesindeki ifadelerden, kanuni geçiş hallerinin ilk defa TTK’yla esas sermaye payının hukuki işlemle iktisabından farklı bir düzenlemeye tabi tutulduğu gibi anlam çıkarmak mümkündür. Buna karşın, TTK’nın esas sermaye payının kanuni geçiş hallerinin hukuki işlemle geçişten farklı bir düzenlemeye tabi tutulması noktasında getirdiği yenilik, esas sermaye payının miras ve eşler arası mal rejiminin yanı sıra icra yoluyla edinilmesinde de genel kurulun onay şartını kaldırmış olmasıdır⁵ .

Bununla birlikte, esas sermaye payının kanun hükümlerine dayanılarak iktisap edilmesinin neden farklı bir düzenlemeye tabi tutulması gerektiği konusunda madde gerekçesinde yapılan açıklamalara katılmak mümkün değildir. Madde gerekçesinde kanuni geçişin farklı bir düzenlemeye tabi tutulmasının nedeni, “kanunî geçişte, genel kurulun onayını aramak, emredici olmayan bir hükmü mirasın, eşler arası mal rejiminin ve icra düzeninin önüne geçirmek olur” şeklinde ifade edilmiştir. Ne var ki eski TTK’nda payın hukuki işlemle geçişinde genel kurulun onay şartı şirket sözleşmesiyle kaldırılamıyor olmasına rağmen (emredici hüküm), eski TTK m. 521/1 uyarınca payın miras ve eşler arası mal rejimine göre edinilmesinde genel kurulun onayına gerek yoktu. Dolayısıyla esas sermaye payının hukuki işlemle devrinde genel kurulun onay şartının şirket sözleşmesiyle kaldırılabilir olması, esas sermaye payının kanunen iktisabının farklı bir düzenlemeye tabi olması gerektiğinin bir gerekçesi olamaz.

Buna karşılık, esas sermaye payının kanun hükmü uyarınca edinilmesini, esas sermaye payının iradi devrine ilişkin kurallara tabi tutmak, tarafların ve genel kurulun iradelerini kanun hükmüne üstün tutmak anlamını taşır. Bunun ise genel hukuk ilkeleriyle bağdaşması mümkün değildir. Bu sebeple, her ne kadar madde gerekçesinde yapılan açıklamalara katılmamakla birlikte, esas sermaye payının kanunen edinilmesi hallerinde genel kurulun onay şartının aranmamasına ilişkin olarak TTK m. 596/1 düzenlemesinin yerinde olduğu kanaatindeyiz.

Esas sermaye payının miras, eşler arası mal rejimine ilişkin hükümler veya icra yoluyla iktisap edilmesiyle birlikte esas sermaye payına bağlı olan tüm haklar ve borçlar genel kurulun onayına ihtiyaç olmaksızın ipso iure esas sermaye payını bu yollarla iktisap edene geçer⁶ . TTK m. 596/1, hakların niteliğine ilişkin herhangi bir ayrım yapmamıştır. Buna göre esas sermaye payına bağlı tüm mali ve yönetsel haklar esas sermaye payını bu yollarla iktisap eden kişiye geçer. Buna karşın şirket esas sözleşmesiyle ortağın şahsına tanınmış (örneğin esas sermaye payında önerilmeye muhatap olma, ön alım, geri alım hakları ile veto ve genel kurul kararlarında oylarda eşitlik halinde üstün oy hakkı) haklar ise, esas sermaye payını bu yollarla iktisap edene geçmeyip sona ererler⁷ . Esas sermaye payına bağlı hakların yanı sıra, sermaye payı borcunu ödeme, ek ödeme yükümlüğü, yan edim yükümlülüğü gibi mali nitelikteki yükümlülükler ile rekabet etmeme, sır saklama, bağlılık gibi mali nitelikte olmayan yükümlülükler de esas sermaye payını maddede sayılan kanuni yollarla iktisap eden kişiye geçer. Esas sermaye payını kanuni iktisap yollarından biriyle iktisap eden kişiye tüm hakların ve borçların geçmesinin hedeflediği amacın, esas sermaye payına bağlı hak ve borçların önceki sahibine bağlanamamasının sonucu olarak esas sermaye payının sahipsiz kalmasının önüne geçmek olduğu ifade edilmektedir⁸ .

İsviçre’de de payı kanuni iktisap yollarından biriyle iktisap eden kişi, genel kurulun onayı olmaksızın esas sermaye payına bağlanan tüm hak ve borçları iktisap etmesine karşın (İsv. BK. m. 788/1), oy hakkını ve buna bağlı hakları⁹ kullanabilmesi için genel kurulun bu kişiye oy hakkına sahip ortak olarak onay vermesi gerekir (İsv. BK. m. 788/2). Genel kurulun onay kararının oy hakkı ve buna bağlı hakların kullanımı açısından İsv. BK m. 151 (TBK m. 170) anlamında “geciktirici koşul” olduğu ve eski düzenlemede olduğu gibi ortak sıfatının kazanılması açısından bozucu koşul niteliğini taşımadığı İsviçre doktrininde ifade edilmektedir¹⁰ . Böylece İsv. BK. m. 788’de sayılan kanuni iktisap hallerinde hakların bölünmesi öngörülmüştür¹¹ .

TTK m. 596/1 düzenlemesi uyarınca esas sermaye payını maddede sayılan yollardan biriyle iktisap eden kimse, genel kurula katılabilir ve oy kullanabilir¹² , azınlık sıfatına sahipse genel kurulu toplantıya çağırabilir (TTK m. 617/3 yollamasıyla TTK m. 411), bilgi alma ve inceleme hakkını kullanabilir (TTK m. 614), genel kurulun kârın dağıtılmasına karar vermesi durumunda (TTK m. 616/1-e) TTK m. 608’de öngörülen kurallar dahilinde kâr payının kendisine ödenmesini talep edebilir, yine genel kurulun sermaye artırımına karar vermesi halinde rüçhan hakkını kullanabilir (TTK m. 591), hatta haklı nedenle fesih davası açabilir (TTK m. 636/4). Şirket de payı iktisap edenden sermaye payının ödenmesini talep edebilir. Şirket, TTK m. 596/2’deki üç aylık sürenin henüz dolmadığını, genel kurulun onay vermeyi reddetmesi halinde bunun geriye etkili sonuçları olacağını ileri sürerek esas sermaye payını miras, eşler arası mal rejimi veya icra yoluyla iktisap eden kimsenin bu hakları kullanmasına engel olamaz.

Buna karşın, TTK m. 596/3 gerekçesinde, birinci fıkra hükmüne göre payların ve paylara bağlı hakların ipso iure payları kazanan kişiye geçtiği için üçüncü fıkranın kaleme alındığı ve üçüncü fıkranın geçişin “askıda” olduğunun göstergesi olduğu belirtilmektedir. Nitekim, Tekinalp¹³ de geriye etkililiğin sonuçlarını “payın mirasla mirasçıya veya mirasçılara geçme tarihi ile GK’nın onay tarihi arasındaki zaman dilimi içinde dağıtılan kar payları ve bedelsiz paylar emanet hesaba alınır; rüçhan hakları, red kararı verilmemesi halinde bedeli karşılığında müktesibe devredilmesi kaydıyla, LO’ya kullandırılır; iktisap edilen payların devredilmesi, TK m. 596(2)’ye göre verilecek karara kadar ertelenir: Böylece TK m. 595(2)’deki onay kararı TK m. 596(2)’deki kararla örtüşür. Başka bir deyişle TK m. 595(2)’ye göre onaya ihtiyaç yoktur. Erteleme payın rehnedilmek istenmesi (TK m. 600.1) halinde de uygulanır” şeklinde açıklamıştır.

Yıldız, hak sahibinin iktisap ettiği esas sermaye payları üzerindeki mülkiyet haklarının, şirkete tanınan gerçek değerden satın alma hakkının kullanılacağı üç aylık süre içerisinde askıda bulunduğunu ileri sürmektedir¹⁴ .

Şener de, ortağın miras sebebiyle payı iktisap etmiş ve derhal ortak sıfatıyla TTK m. 636/4’e göre haklı sebeple ortaklığın feshi davası açmış olması durumunda, mahkemenin TTK m. 596 çerçevesinde ortak sıfatı kesinleşmedikçe, davayı görmeye başlamaması gerektiğini; çünkü bu halde ortaklığın red hakkını kullanarak, davacı mirasçının ortak sıfatını kaldırabilme yetkisinin bulunduğunu; bu durumda mirasçı ortağın bu sıfatını yitirebileceğini ve dava şartı olan ortak sıfatına bağlı olanların açabileceği haklı sebeple fesih davasının en baştan dava şartı yokluğu nedeniyle reddedilebileceğini ileri sürmektedir¹⁵ .

Görüldüğü üzere Yazarlar, bazı örnek olaylara ilişkin göstermiş oldukları çözüm yollarını açıklarken esas sermaye payını kanunen iktisap edenin ortak sıfatının kesinleşmediği ve askıda olduğundan hareket etmektedirler.

Öncelikle gerek TTK m. 596/3’ün gerekçesine gerek Yazarların bu açıklamalarına katılma olanağı bulmak güçtür. Bir kere, gerekçede esas sermaye payının kanunen ipso iure geçtiğini belirttikten sonra hemen akabinde geçişin askıda olduğunu ifade etmek hem kendi içinde, hem de TTK m. 596/1 hükmü karşısında çelişkili bir ifadedir¹⁶ . Bir kere gerekçede “askıda” ifadesi ile neyin kastedilmek istendiği anlaşılamamaktadır. Kastedilen eğer “askıda geçersizlik (hükümsüzlük)” ise, askıda geçersizlik, yapılması sırasında hukuki işlemin geçerlilik şartlarının veya bir unsurunun eksik olması halinde (noksanlık), bu unsurun sonradan tamamlandığı an arasındaki durumunu ifade eder. Tamamlanan unsurun niteliğine göre hukuki işlem baştan itibaren veya eksikliğin giderildiği andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğurur¹⁷ . Esas sermaye payı ipso iure esas sermaye payını iktisap edene geçtiğine ve bu geçiş için genel kurul onayına gerek olmadığına göre (TTK m. 596/1) bu geçişteki hangi “noksanlık” sebebiyle askıda geçersiz olduğunu, iktisap edenin ortaklık durumunun hangi gerekçeyle genel kurulun red kararına kadar belirsiz olduğunu anlamak güçtür. Esas sermaye payı ve buna bağlı haklar ve borçlar iktisap edene geçtiğine göre, ne bu geçişte ne de bu geçişin sonucu olan ortaklık sıfatının kazanılmasında herhangi bir askıda geçersizlik olma durumu, bir belirsizlik veya kesin olmama hali bulunmamaktadır. Buna göre, TTK m. 596/3’de düzenlenen geriye etkililiğin anlamı, esas sermaye payını kanunen iktisap ederek ortak sıfatını kazanan kişinin, genel kurulun red kararına kadar ortaklık haklarını kullanması halinde, red kararıyla birlikte hakların kullanılmasıyla ortaya çıkan sonuçların geriye etkili olarak ortadan kaldırılması, bir diğer ifadeyle ortak sıfatını iktisap etmemiş sayılmasıdır. Nitekim, geriye etkililikten red kararına kadar alınan genel kurul kararları istisna tutulduğuna, bu kararların geçerli olduğu vurgulandığına göre bunun anlamı, iktisap edenin ret kararına kadar gerçekleşen genel kurul toplantısına katılabilecek ve oy kullanabilecek olması ve red kararının iktisap edenin kullandığı oyların geçerliliğine bir etkisi olmadığı için genel kurul kararının da buna bağlı olarak geçerliliğini koruyacak olmasıdır. Bu da esas sermaye paylarının maddede sayılan hallerden biriyle iktisap edene geçişinde herhangi bir noksanlığın bulunmadığını, iktisap edenin genel kurula bile katılıp oy kullanabileceğini ve şirkete karşı ortak sıfatını kazanarak ortaklıktan doğan haklarını kullanabileceğini göstermektedir¹⁸ . Burada geçiş baştan itibaren hüküm doğurduğuna göre askıda geçersizlik durumu değil, “bozulabilir geçerlilik”¹⁹ veya geçişin genel kurulun iktisap eden kişiyi reddetme şeklindeki “bozucu koşula (şarta)”²⁰ bağlanması durumu ifade edilmektedir. Bu durumda bozucu şart olan genel kurulun red kararı verilinceye kadar geçecek olan dönemde bozucu koşula bağlanmamış (red hakkı) ortaklık durumuna bağlanan sonuçları doğuracak ve buna bağlı olarak iktisap eden ortaklık haklarını kullanabilecektir²¹ . Örneğin, genel kurulun red kararına kadar geçen dönemde iktisap eden kişiye kâr payı ödemesi yapılabilecektir. Red kararı verilmesi halinde geriye etkili olarak ortak sıfatı ortadan kalkmış olacağından iktisap eden sebepsiz zenginleşme kuralları uyarınca bunu iade ile yükümlü olacaktır. Şener’in vermiş olduğu örneğe ilişkin olarak da davacının dava tarihinde ortak sıfatını haiz olmakla dava şartının gerçekleştiğinin ve mahkemenin davayı görebileceğinin kabulü gerekir. Daha sonradan genel kurulun bu kişiyi ortak olarak reddetmesi halinde davacının ortak sıfatı geriye etkili olarak ortadan kalktığından dava şartının daha sonradan ortadan kalması gerekçesiyle dava reddedilir. Çamoğlu, TTK m. 596’nın gerekçesinde üç aylık süre zarfında sermaye payının geçişinin askıda olduğunun belirtildiğini ifade ettikten sonra, Yıldız²² gibi, bu süre zarfında esas sermaye payını iktisap eden kişinin adının pay defterine kaydedilmesi halinde şirketin satın alma hakkından feragat etmiş sayılacağını ifade etmektedir²³ . Oysa esas sermaye payı, TTK m. 596/1 uyarınca iktisap edilmekle iktisap eden ortak sıfatını ve buna bağlı hakları iktisap etmiş olacağından pay defterine kaydının yapılması gerekir. Bu kaydın yapılması şirketin red hakkından feragat anlamına gelmemektedir. Esasen red hakkı genel kurula ait olduğundan, müdürler tarafından yapılacak pay defterine kaydın genel kurulun red hakkını ortadan kaldıracak bir etkisi bulunmamaktadır. Genel kurulun üç aylık süre içinde red kararı vermesi halinde, bu kararın geriye etkisi sebebiyle iktisap edenin ismi, iktisap tarihinden itibaren sonuç doğuracak şekilde pay defterinden silinecektir.

Buna karşın, yukarıda zikredilen Yazarların açıklamalarından, esas sermaye payını iktisap edenin durumunun belirsizlik taşımasından hareketle TTK m. 596/1 uyarınca iktisap edene genel kurulun onayı olmadan geçen hakların, iktisap tarihi ile genel kurul kararı arasındaki zaman zarfında iktisap eden tarafından kullanılamayacağı sonucuna ulaştıkları anlaşılmaktadır. Ancak TTK’da esas sermaye payını kanunen iktisap edenin buna bağlı hakları iktisap etmesine rağmen genel kurul kararına kadar bu hakları kullanamayacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Hal böyle olmasına rağmen, bu hakların genel kurul kararına kadar kullanılamayacağının kabul edilmesi Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet ve miras haklarının ancak kanunla sınırlanabileceği kuralına da aykırılık oluşturacaktır. Üstelik, TTK m. 596/3 düzenlemesi, kanaatimizce Yazarların ve madde gerekçesinin tam aksine olarak, iktisap edenin esas sermaye payına bağlı hakları genel kurul kararına kadar kullanabileceğine, bunlardan oy hakkına binaen kullandığı oyların geçerli sayılarak kararların bu sebeple geçersiz sayılamayacağına, kullanılan diğer hakların sonuçlarının ise geriye yönelik olarak ortadan kalkacağına işaret eder.

Tekinalp’in TTK m. 595/2’deki onay kararını TTK m. 596’daki onay kararıyla örtüştürme çabasının da herhangi bir gerekliliği ve anlamı bulunmamaktadır²⁴ ; zira, TTK m. 595/2’de esas sermaye payının devri genel kurulun devre onay vermesi ile geçerli olurken, TTK m. 596/1’de esas sermaye payına bağlı tüm hak ve borçlar iktisap edene genel kurulun onayına gerek olmaksızın geçer. Kaldı ki, yukarıda belirttiğimiz üzere TTK m. 596/1’in gerekçesinde “Kanunî geçişte, genel kurulun onayını aramak, emredici olmayan bir hükmü mirasın, eşler arası mal rejiminin ve icra düzeninin önüne geçirmek olur” denmişken iki madde arasında bir uyum sağlama çabası Kanunkoyucu’nun da esas sermaye payının kanuni geçiş hallerine ilişkin kuralları, iradi devirle geçişe ilişkin kurallardan farklılaştırma yönündeki iradesiyle bağdaşmamaktadır.

Bu açıklamalarımız sonucunda TTK m. 596/3 gerekçesindeki, iktisabın askıda olduğu ifadesi madde metniyle uyumlu olmadığı gibi, Tekinalp ve Şener tarafından buna dayanılarak verilen uygulama örneklerinde izlenmesi önerilen yolların TTK’da herhangi bir dayanağı bulunmadığını düşünmekteyiz. Gerçekten esas sermaye payının geçişinin askıda olduğunun kabul edilmesi durumunda, esas sermaye payının kanuni iktisap hallerinden biriyle iktisap edilmesinde esas sermaye payına bağlanan tüm hak ve borçların iktisap edene geçtiğini belirten TTK m. 596/1 hükmünün herhangi bir anlamı kalmamaktadır; zira “askıda” durumunun kabul edilmesi esas sermaye payına bağlı olan hak ve borçların henüz kime ait olduğunun belirsiz olduğu ve bu sebeple de esas sermaye payına bağlanan hakların iktisap eden tarafından kullanılamayacağı anlamını taşımaktadır. Bu durum TTK m. 596/1’in yukarıda belirtmiş olduğumuz, esas sermaye payına bağlı hak ve borçların önceki sahibine bağlanamamasının sonucu olarak sahipsiz kalmalarının önüne geçmek amacıyla da çelişki yaratmaktadır.

Buna göre, esas sermaye payına bağlı tüm haklar ve borçlar esas sermaye payını iktisap eden kişiye iktisap anında geçer; genel kurulun ileride vermesi muhtemel bir red kararının geriye etkili sonuç doğuracak olması iktisap edenin bu hakları kullanmasına engel değildir. Payı maddede sayılı yollardan biriyle iktisap eden kimsenin durumunda ortak sıfatı açısından bir belirsizlik bulunmamaktadır. Esasen TTK m. 596/3 hükmü de bu sonucu desteklemektedir. Anılan hüküm uyarınca red kararının geriye etkili olması, kararın verilmesine kadar geçen süre içinde alınan genel kurul kararlarının geçerliliğini etkilemez. Buna göre, payı miras, eşler arası mal rejimi veya icra yoluyla iktisap eden kişi genel kurula katılıp oy kullanabilecektir; ortağın bu hakkını kullanmasına ortaklık durumunun henüz daha belirsiz olduğu gerekçesiyle engel olmak mümkün değildir. Buna karşın bu kişiye daha sonra genel kurul tarafından onay verilmezse, onay vermeme kararının geriye etkili olması bu kişinin katıldığı genel kurul toplantısında oy hakkına binaen kullandığı oylarla alınan kararların geçerliğini etkilemeyecektir. Aşağıda ayrıca inceleneceği üzere, şimdiden belirtmek gerekirse, red kararı sebebiyle geriye etkililiğin diğer kullanılan haklar açısından sonucu, kullanılan hakka göre farklılık gösterecek olsa da örneğin iktisap edenin almış olduğu kâr payı açısından alınan tutarın sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca şirkete iadesi söz konusu olabilecektir.