7146 Sayılı Kanunla Gelen 
Bedelli Askerlik ve Kıdem Tazminatı

Paid Military Service Provided by Law No: 7146

Ercan AKYİĞİT

7146 sayılı Kanunla getirilen hüküm; işçi iş sözleşmesini 7146 sayılı Kanunla getirilen bedelli askerlik yüzünden feshederse kıdem tazminatı alamaz. Çünkü, 7146 sayılı Kanun işçiye veya işverene tek taraflı olarak sözleşmeyi bu yüzden fesih hakkı vermemiş, aksini öngören genel hükümlerden (1475 s. İşK m.14/I-3 ve DİK m.20/3) de bilinçli biçimde ayrılmıştır. Bu Yasa, hem işçinin hem işverenin menfaatlerini dikkate alarak bedelli askerlik süresince iş sözleşmesinin askıda kalmasını benimsemiştir. Bunda değişiklik, ancak tarafların karşılıklı anlaşmasıyla mümkündür. Kural, sadece işçiyi değil, işvereni de koruyucu niteliktedir. İşçi lehine yorum yöntemiyle de aşılacak gibi değildir.

Muvazzaf Askerlik, Bedelli Askerlik, İş Sözleşmesinin Feshi, Kıdem Tazminatı, 7146 Sayılı Kanun

If the employee terminates the employment contract due to paid military service provided by the Law no 7146, the employee cannot receive severance pay. Because Law no 7146 does not provide the right of unilateral termination and this law also consciously separated from general provisions (Law No: 1475 Labor Law artc.14/I-3, Maritime Labor Law artc.20/3) that predict the opposite way. This law has consideration the benefit both of employee and employer and adopted the suspension of provisions of employee contract during paid military services. Alteration of this provision is only possible through mutual agreement of the parties. This provision not only protects employee but also employer. It cannot be overridden by the interpretation method in favor of the employee.

Compulsory Military Service, Paid Military Service, Termination of Labor Contract, Severance Pay, Law No 7146.

I. Giriş

Bilindiği üzere, ülkemiz iş hukuku sisteminde kıdem tazminatının işçiler ve işverenler açısından önemli bir yeri vardır. Zaman zaman bu alanda siyasi ve sosyal-ekonomik düşüncelerle kimi dalgalanmalar ve hareketlilik yaşanmaktadır. İşte bunlardan birisi de 1111 sayılı Askerlik Kanununda değişiklik yapan 26.07.2018 tarihli ve 7146 sayılı Kanunla getirilip 03.08.2018’den itibaren 03.11.2018’e dek başvurulabilecek, bir süre fiilen silah altına alınmayı da içeren bedelli askerlik hususudur. Belli doğum tarihine uyan, bedelli askerlik isteği bulunup da öngörülen bedeli süresinde ilgili yere yatırıp bedelli askerliğe karar aldıran yükümlülere tanınmış bir kolaylıktır. Yalnız bundan, Yasanın öngördüğü diğer bazı kimseler de yararlanabilmektedir. Yasadaki koşulları sağlayan ve bedelli askerlik için silah altına alınanlar 21 günlük temel askerlik eğitimini de tamamlamaları şartıyla, muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılmaktadır. Üstelik Yasa bu tür bedelli askerlik “hükümlerinden yararlananlar, temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar” demektedir (1111 s. AsK Geç. m.55/4).

İşte uygulamada ve öğretide sorun da bu yeni hüküm vesilesiyle ortaya çıkmakta ve bu Yasa kapsamındaki bedelli askerlik nedeniyle işçinin, iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatı alabilip alamayacağı hususu tartışılmaktadır. Konuya dair çeşitli açıklamalara rastlanmaktadır.

Bu çalışmada amaç, 7146 sayılı Yasayla getirilen anılan düzenleme karşısında ilgili sorulara yönelik bir cevap arayışını ve çözüm önerisini dile getirebilmektir. Bunun için öncelikle kıdem tazminatı ve genel olarak hak kazanma koşulları, özellikle de muvazzaf askerlik nedenli sona ermeye dair genel bilgiler sunup, sonrasında bedelli askerlik ve özellikle de 7146 sayılı Kanunla getirilen düzenlemenin değerlendirilmesine çalışılacaktır.

II. Genel Olarak Kıdem Tazminatı ve Hak Kazanma Koşulları

Bilindiği üzere, işçilerin iş sözleşmesinin sona ermesi halinde gündeme gelebilecek en önemli sonuçlardan birini “kıdem tazminatı” oluşturur. Hukuki niteliğine yönelik yoğun tartışmalar bulunmasına rağmen kıdem tazminatı, kısaca “iş sözleşmesi belirli hallerde sona eren işçiye (veya mirasçılarına) duruma göre aynı veya farklı işverenler nezdindeki hizmet süreleri dikkate alınarak işverence ödenmesi gereken bir miktar para”dır. Konuyla ilgili mevcut yasal düzenlemelerden varılacak sonuç budur. Kıdem tazminatının hukuki niteliği evvelden beri tartışma konusu olmuştur ve bundan sonra da tartışmaya açıktır. Bununla birlikte, bizim de katıldığımız eğilim, kıdem tazminatının kendine özgü bir tazminat niteliği taşıdığı yönündedir¹ . Gerçekten de kıdem tazminatının, ait olduğu Yasa çerçevesinde, işverence işçiye veya mirasçılarına ödenen kendine özgü bir tazminat olduğunu söyleyebiliriz (Y. 8. HD, 20.03.2015 - 23955/6541). Kıdem tazminatı, Türk iş hukukunun en çetrefil ve uygulaması en yoğun kurumlarından biridir. Ödenmesi işçiler bakımından, ödenmemesi veya olabildiğince az ödenmesi ise işverenler açısından büyük öneme sahiptir. Ancak bu anlamına ve önemine rağmen Türk hukukunda kıdem tazminatının her iş ilişkisinin sona ermesinde yasaca kendiliğinden gündeme gelemeyeceği açıktır. Zira bugün itibarıyla kıdem tazminatı 4857 sayılı İşK m.120 atfıyla 1475 sayılı İş Kanununda (1475 s. İş K m.14) ile Deniz İş Kanununda (DİK m.20) ve Basın İş Kanununda (BİK m.6) düzenlenmiş, Türk Borçlar Kanununa tabi iş sözleşmelerindeyse (TBK m.393 vd.) kıdem tazminatı kurumuna yer verilmemiştir. Fakat istenirse TBK kapsamındaki işçiler için sözleşme (iş sözleşmesi veya TİS) ile sözleşmesel bir kıdem tazminatı getirilmesine engel yoktur.

Tarihsel süreçte Türk iş hukukuna ilk kez 1936 tarihli ve 3008 sayılı İş Kanunuyla girmiş (3008 s. İş K m.13/6) ve çeşitli tarihlerde değişikliklere tabi tutulmuştur. En son yürürlükteki 4857 sayılı İşK hükümleri, 1475 sayılı İşK’nın kıdem tazminatıyla ilgili hükmü (1475 s. İşK m.14) dışında yürürlükten kaldırmıştır (İşK m.120). Fakat kıdem tazminatıyla bağlantılı olup ona mutlak emredici nitelik veren ceza hükmünü (1475 s. İşK m.98/D) yürürlükte tutmayı ya tercih etmemiş ya da gözden kaçırmıştır. O halde yeni dönemde de 4857 sayılı İşK kapsamında 1475 sayılı İşK 14 yürürlüktedir. İş Kanunu dışında Deniz İş Kanunu (DİK) kapsamında da şu an 20.04.1967 tarihli ve 854 sayılı DİK düzenlenmiş (DİK m.20) ve bu hükümlerde 1926 sayılı, 2319 sayılı ve 2762 sayılı kanunlarla değişiklikler yapılmıştır. Basın İş Kanunu (BİK) alanındaysa 13.06.1952 tarihli ve 5953 sayılı BİK ile kıdem tazminatı getirilmiştir (BİK m.6 ve m.26/b).

Günümüz sisteminde kanunen öngörülen kıdem tazminatına hak kazanabilme her durumda kabul edilmemiş, yasaca aranan bazı koşulların sağlanmasına bağlanmıştır. Aşağıda sunacağımız bu koşulların tümünün birlikte gerçekleşmesi zorunludur, aksi halde kıdem tazminatına hak kazanmak mümkün değildir. Kıdem tazminatına hak kazanabilmenin koşulları “İş K’ya tabi bir iş sözleşmesiyle çalışma bulunmalı” “iş sözleşmesi kıdem tazminatına imkân verir biçimde son bulmalı” ve “en az kıdem koşulu gerçekleşmeli” şeklinde sıralanabilir (İşK m.120 atfıyla 1475 sayılı İşK m.14, DİK m.20, BİK m.6, m.11).

Kıdem tazminatına hak kazanabilmenin ilk koşulu; iş sözleşmesine (işçiliğe) dayalı bir çalışmanın varlığıdır. Bu sözleşmenin belirli süreli yahut belirsiz süreli olması, tipik veya atipik bulunması farklılığa götürmez. Ancak sözleşmenin (çalışmanın) kıdem tazminatına imkân veren bir yasaya (İşK, DİK, BİK) bağlı geçmesi de şarttır. Bu çerçevede olarak kıdem tazminatının hukukumuzda kanunen, sadece İş K’da, DİK’de ve BİK’de düzenlendiği ve fakat 6098 sayılı TBK’da buna yer verilmediği ve bu yüzden de kendiliğinden gündeme gelemeyeceği, ancak sözleşmeyle kararlaştırıldığı takdir ve nispette karşımıza çıkabileceği görülür.