Bir Ceza Politikası Olarak Hazırlık Hareketlerinin Cezalandırılması: Türk ve İngiliz Yasal Düzenlemelerinin Karşılaştırmalı Analizi
Punishing Acts Preparatory as a Penal Policy: A Comparative Analysis of the Turkish and English Legal Regulations
Derya TEKİN
İlk olarak terör ve diğer organize suçlarla mücadelede daha etkili olabilmek adına ortaya çıkan hazırlık hareketlerini cezalandırma politikası, günümüzde daha farklı suç tiplerinin işlenmesini önlemede de kullanılır hale gelmiştir. Cezai sorumluluğun başlangıcı olarak teşebbüsü kabul eden ve teşebbüs sorumluluğu için de hazırlık hareketlerinin ötesine geçilmesini şart koşan hukuk sistemlerinde, hazırlık hareketlerine bağlanan bu cezai sorumluluk, bu politikanın meşruluğuna ve gerekliliğine dair tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Bu çalışmada, Türk ve İngiliz hukukunda yasa koyucuların, bilişim suçları, çocuklara karşı cinsel suçlar ve terör suçlarına yönelik hazırlık hareketi niteliğindeki fiilleri cezai yaptırıma bağlamasının hangi gerekçelere dayandırıldığı karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. Ayrıca bu yasal düzenlemelerin, kendilerinin meşruluğunu sağlayacak uluslararası ceza hukuku standartlarına uygunlukları da analiz edilmiştir. Sonuç olarak her iki ülkedeki hazırlık hareketlerini cezalandırma eğiliminin uluslararası sözleşmelerin, toplumun taleplerinin ve ülkelerin özel koşullarının etkisi ile nasıl şekillendiği ve belirli suç kategorilerinde standartların nasıl gözardı edilebildiği ortaya konulmuştur.
Hazırlık Hareketleri, Karşılaştırmalı Hukuk, Türk Ceza Hukuku, İngiliz Ceza Hukuku, Bilişim Suçları, Çocuklara Karşı Cinsel Suçlar, Terör Suçları, Örgütlü Suçlar.
The policies punishing acts preparatory, which were initially implemented to fight against terrorism and other organized crimes, have come to be employed to prevent a series of different crime types. In jurisdictions which deem attempt as the beginning of criminal liability and require that a person goes beyond mere preparation for attempt liability, the liability attached to acts preparatory has accompanied the debates on both the legality and the necessity of this policy. This paper comparatively examines the justifications of the Turkish and English lawmakers for punishing acts preparatory in cyber-crimes, sexual crimes against children and terror crimes. Also, the relevant regulations are analysed in light of the international criminal law standards which guarantee legitimacy. The paper suggests that the tendency to criminalize acts preparatory in both countries has been shaped with the effect of international conventions, public demands and the peculiar conditions of the countries. Finally, it is revealed how the States are likely to sacrifice the standards regarding certain crime categories.
Acts Preparatory, Comparative Law, Turkish Criminal Law, English Criminal Law, Cyber Crimes, Computer Crimes, Sexual Crimes Against Children, Terror Crimes, Organized Crimes.
I. Giriş
Günümüzde cezanın caydırıcılık/önleme (deterrence), ödetme/kefaret/adaleti sağlama (retribution), suçluyu yoksun bırakma (incapacitation), ıslah (rehabilitation), tazmin/zararı karşılama (restitution) olmak üzere beş temel amaca hizmet ettiği ifade edilmektedir. Özellikle kriminolojideki Klasik Okul ve Neo-klasik Okul temsilcilerinin savunduğu bir görüşe göre, hukukun işlevi suçludan intikam almak ya da suçu kınamak olamaz: cezalandırmanın tek meşru gerekçesi suçu önlemedir1 . Suç işleyen kişinin cezalandırılması onun ileride suç işlemesini (özel önleme) ve toplumdaki diğer kişilerin de suça yönelmesini (genel önleme) önleme şeklinde iki şekilde etkisini gösterecektir. Bununla birlikte, işlenmeleri toplumsal düzen için ağır sonuçlar doğurduğu kabul edilen bazı suç tiplerine yönelik gerçekleştirilen hazırlık hareketlerini cezalandırma eğilimi, cezalandırmanın bu önleme işlevine yeni bir boyut getirmiştir. Çünkü kişiye daha suç tamamlanmadan ve hatta suçun icrasına başlanmadan, toplum için tehlikeli olduğu düşüncesiyle, müdahale edilmekte ve asıl suçun ortaya çıkmasının olabilecek en erken aşamada, ceza yoluyla önlenmesi hedeflenmektedir.
Özellikle, Amerika Birleşik Devletleri’nde gerçekleştirilen 11 Eylül 2001 tarihli terör saldırısından sonra ortaya çıkan terörizm tehdidinin arttığına yönelik algılar ve güvenlik endişeleri, devletleri terör suçlarını önlemeye yönelik yeni yasalar çıkarmaya teşvik etmiştir2 .
Bu yasaların ortak yanı tek başına suç oluşturmayan eylemlerin bir terör suçuna hazırlık kapsamında gerçekleştirildiğinde cezai yaptırıma bağlanmasıdır3 . Öyle ki İngiltere, Avustralya ve Amerika gibi Anglo-Sakson ülkelerinde terör suçlarına yönelik hazırlık hareketlerinin, müebbet hapis cezasına varan uzun süreli hapis cezaları ile cezalandırılabilmeleri mümkündür. Dahası hazırlık hareketlerinin cezalandırılması eğiliminin terör suçları ile sınırlı olduğu da söylenemez. Başlangıçta organize/örgütlü suçlarla mücadelede bir gereklilik olarak meşrulaştırılan bu eğilim, günümüzde başka birçok suç kategorisiyle ilişkili olarak kapsamını genişletme yönündedir4 . Kamunun sağlığına, güvenine ve barışına karşı işlenebilecek suçların yanı sıra, öncelikle bireysel özgürlükleri ihlal eder nitelikteki cinsel suçlara ve bilişim suçlarına yönelik hazırlık hareketlerini de cezalandıran yasal düzenlemeler birçok ülke mevzuatında mevcuttur. Nitekim Türk kanunkoyucusu da ‘ceza siyaseti gereği, bazı hareketlerin tipik özellik göstermesi, failin fiili ile tehlikeli halini ortaya koyması, bazı suçlarda kullanılan aracın göstermiş olduğu tehlike ve toplum üzerinde yarattığı huzursuzluk gibi nedenlerle hazırlık hareketi niteliğindeki fiilleri cezalandırmıştır’5.
Söz konusu cezalandırma politikaları ceza hukuku literatüründe genel kabul gören ve hazırlık hareketlerinin neden cezalandırılmaması gerektiği üzerine öne sürülen birtakım argümanlara istisna düzenlemeler olarak görülebilirler. Bu argümanlar, bireye daha geniş bir özgürlük alanı sağlamak ve aynı doğrultuda devletin bireysel özgürlükler karşısında gücünü sınırlamak; suçun işlenmesinde doğrudan doğruya ve maddeten ilgili olmayan bu hareketler sırasında hem kişinin suçu işlemekten vazgeçme ihtimalinin yüksek olması hem de bu hareketleri hangi suçu işleme kastıyla yaptığının belirsiz olması; bireyin henüz başkalarının haklarına ve menfaatlerine yönelik bir zarar veya tehlike yaratmaması; son olarak bu hareketlerin tipik suçta tanımlanan neticeye çok uzak olduklarından, cezalandırılmamalarının toplumun korunmasında bir eksiklik oluşturacak ciddiyette olmaması şeklinde özetlenebilirler6 . Dolayısıyla hazırlık hareketi niteliğindeki bir fiilin genel cezalandırma politikasının dışına çıkılarak suç olarak düzenlenebilmesi için, bir takım ulusal ve hatta uluslararası standartların gözetilmesi gerektiği düşünülebilir. Nitekim bu konu Uluslararası Ceza Hukuku Derneği (AIDP) tarafından 2009 yılında İstanbul’da gerçekleştirilen XVIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nde de ele alınmıştır7 . Kongre sonrası kararlarda, uluslararası terörizm, bilişim suçları, insan ticareti, uyuşturucu kaçakçılığı gibi suçların toplumun ve bireylerin hukuksal değerlerine verdikleri ağır zararlar, faillerin ulusal sınırları aşan bağlantıları ve teknolojinin gelişimine paralel şekilde gelişen güçlü örgütsel yapıları kabul edilmiş ve bunlarla mücadele için etkin bir yanıt olarak hazırlık hareketlerini cezalandıran yasal düzenlemelerin gerekliliğine dikkat çekilmiştir8 . Ve fakat, hazırlık hareketlerini cezalandırma politikasının istisnai olduğunun altı çizilerek, terörizm ve diğer sayılan örgütlü suçlarla mücadelede mevcut meşru durumun, diğer suç kategorilerinde mazeret olarak kullanılmasının, hukukilik, bireysel sorumluluk, ultima ratio, orantılılık gibi ceza hukukunun temel ilkelerine aykırılık teşkil edeceği belirtilmiştir9 . Dolayısıyla insan haklarının ve temel özgürlüklerin dikkate alınması suretiyle ve ceza hukukunun evriminde her tür otoriter eğilimden kaçınma gerekliliğini göz önünde tutarak, cezalandırılması gereken hazırlık hareketleri açısından, cezai normların meşruluğunu sağlayacak altı standart belirlenmiştir10 .
1. Diğer insanların hayatlarına, vücut bütünlüklerine ve özgürlüklerine zarar verecek çok ağır bir suçun önlenmesi;
2. Hukukun, hangi hazırlık hareketlerinin cezalandırılacağını çok genel ifadelere başvurmaktan (“diğer tüm hazırlık hareketleri” gibi) ve özellikle, sadece suç işleme kastının cezalandırılmasından kaçınarak, objektif ve somut hareketleri tanımlamış olması;
3. Suç haline getirilen fiillerin asıl suçun işlenmesine sıkı sıkıya bağlı olması ve yukarıda belirtilen hukuki yararlara somut ve yakın tehdit teşkil eden bu bağlantının objektif olarak belirlenebilmesi;
4. Failin somut ve belirli bir suçun işlenmesi için doğrudan kasıt (dolus directus) ile hareket etmesi;
5. Ceza, asıl suç için öngörülenden daha hafif ve her halükârda, teşebbüs ile orantılı olması; hazırlık hareketleri, gerçekleştirilmesi planlanan suçun oluşması neticesini verdiğinde, asıl suç için öngörülen cezanın, hazırlık hareketleri için öngörülen cezayı içermesi;
6. Failin hazırlık hareketlerinden gönüllü vazgeçerek hareketlerine devam etmemesi
halinde cezalandırılmaması veya cezasında indirim yapılmasıdır.
Makalenin kapsamını daraltmak ve İngiliz hukuku ile Türk hukuku arasındaki hazırlık hareketlerini cezalandırma politikası farklılıklarını daha iyi ortaya koyabilmek adına bilişim suçları, çocuklara karşı cinsel suçlar ve terör suçları olmak üzere seçilen üç suç kategorisinde cezalandırılan hazırlık hareketleri, cezalandırmaya gerekçe gösterilen nedenler ve yukarıda sayılan AIDP standartlarına uygunlukları incelenecektir11 . Öncelikle, terör eylemlerine doğrudan maruz kalanlar ve yakınları başta olmak üzere bütün toplum açısından büyük maddi ve manevi etkileri olan terörizm olgusunun ceza hukuku tarafından nasıl ele alındığını anlamak başlı başına bir doktrinel inceleme konusudur. Makalenin kapsamının farklı hukuk sistemlerinin -Kara/Kıta Avrupası ve Anglo-Sakson - benimsendiği Türkiye ve İngiltere devletlerinin cezalandırma politikalarına ve bu politikaların meşruluğuna hasredilmesinin de nedeni budur. Yukarıda da belirtildiği üzere, İngiltere terörizmle mücadelesini sistematik ve kararlı bir şekilde ceza mevzuatına yansıtmış bir ülkedir. Terörizmle mücadelesinde İngiltere’den çok daha ağır kayıplar veren ve günümüzde terörizm sorununu ülkenin en büyük sorunu olarak görmeye devam eden Türkiye’nin hazırlık hareketleri konusundaki cezalandırma politikası, çıkardığı terör yasaları ile sık sık gündeme gelen İngiltere ile karşılaştırmalı olarak incelenecek ve terörizmin her yönüyle inceleme konusu yapıldığı uluslararası literatüre katkı sağlanması amaçlanacaktır.
Bilişim suçları ile çocuklara karşı cinsel suçların da çalışmaya dahil edilmesinin nedeni, her iki ülke açısından da, terörizmden farklı suç kategorileri söz konusu olduğunda, hazırlık hareketlerini cezalandırma politikasının ne ölçüde değiştiğini ortaya koymaktır. Bu iki suç kategorisinin incelenmesinin nedeni, suçun maddi unsurunu oluşturan hareketlerin özellik arz etmesidir. Örneğin, bilişim suçlarının işlenişinde kullanılacak olan araçların yapımı, bulundurulması veya temin edilmesi, başka suçlarla ilgili olarak da kabul edilip cezalandırılan hazırlık hareketleridir12 . Çocuklara karşı cinsel suçların işlenmesine yönelik hazırlık hareketleri ise söz konusu bulundurma, temin etme, sağlama gibi klasik hazırlık hareketlerinden nitelik olarak ayrılırlar ve her iki ülkenin yasal mevzuatında oldukça farklı şekillerde ele alınmışlardır. Makalenin odak noktası, iki ülkenin kanunkoyucusunun öngördüğü cezalandırma politikaları ve bu politikanın normatif yansıması olduğundan uygulamada söz konusu suçlardan dolayı nasıl ceza tayini yapıldığı ve hangi kriterlerin buna etkili olduğu kapsam dışı bırakılacaktır.
