Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Hâkimin Hukuk Uygulamasındaki Serbestisinin Sınırları

Bilgen KÜKNER

Son dönemlerde kuvvetler ayrılığı prensibinden yasama-yürütme birliği ilkesine kayış, yargı erkini ön plana çıkarmıştır. Diğer yandan yargı erkinin, verdiği kararlarla hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesinde bu kadar etkin rol üstlenmesi, kararların ve kararların insan faktörü hâkimlerin tartışılmasına da neden olmuştur. Bu noktada, hâkimin hukuk uygulamasının sınırları ile hâkimin tarafsız ve bağımsız davranmasının sağlanması hukuk devleti gereklerinin temel problemlerinden birisi haline gelmiştir. Hukuk devleti nin özünde kuralların ve sınırların olduğu bir devlet olduğunu kabul ettiğimize göre; aslında incelenmesi gereken, hukuk devleti kuramının önerdiği araçların, buna ulaşmak bakımından etkili olup olmadığı ve demokrasiyi kaldıracak ölçüde sınırlayıp sınırlamadığıdır. Bu çalışmada hedeflenen, hâkimin hukuk uygulamasında karşılaştığı sorunlar ve bu sorunların hukuk ve demokrasi ile nasıl çözümlenebileceği hususunda bir fikir verebilmektir.

Hukuk Devleti, Yargı Erki, Hâkim, Takdir Yetkisi, Yorum Yetkisi, Bağımsızlık, Tarafsızlık.

Recently, the changeover from the separation of powers principle to the union of legislative-executive principle has put forward the influence of judiciary. On the other hand, with its judgements, the power of judiciary has a very effective part in the realization of the principle of state of law, which has caused discussions about judgements and the human factor in judgements: The judges. At this point, the boundaries of the judge’s law practice and ensuring the impartial and independent attitude of the judge have become one of the basic problems of the requirements of state of law. If the idea that the state of law is essentially a state with rules and boundaries is accepted, the main issue to examine is the availability of the instruments suggested by the theory of state of law to reach this idea and whether the boundaries of these instruments destroy democracy or not. In this study, it is aimed to give an idea about the problems with which the judge faces during the practice of law and how to solve these problems by law and democracy.

State of Law, Judiciary Power, Judge, Power of Discretion, Power of İnterpretation, İndependency, İmpartiality.

GİRİŞ

Günümüz kuvvetler ayrılığı prensibinde,1 diğer iki kuvvetten (yasama ve yürütme) tamamen ayrı ve bağımsız olduğunun kabulünde fikir birliği bulunan yargı erki,2 sistem içinde oynadığı etkin rol nedeniyle önemli çalışmaların ve tartışmaların odağında yer almıştır. Hukuk devleti gerçekliğinde yargı iktidarının nesnel bir erk haline gelerek, hukuk devletinin üstün değerlerini kamusal yaşamın hukuksallığı içinde uygulayarak, insan haklarının oluşturulmasında belirleyici hale geldiği çeşitli biçimlerde doğrulanmaktadır. Burada üzerinde durulacak sorun, yargı erkinin bir hukuk devletinde alacağı biçimin ve yönelimin izlenmesi, kendisine yüklenen ödevin mahiyetinin tespiti ve bunun aşılması halinde ortaya çıkabilecek sorunların ortaya konmasıdır.3 Hâkimlere böylesine etkin rol verilmesinin nedeni ise, önlerine gelen hukuki problemin çözümünde, meseleleri siyasi cephelerinden soyutlayarak hukuki cepheden ele almaları ve muhakemelerinde kanunilik ve hukuk devleti nazariyesinin her şeyin üstünde tutulduğuna ilişkin toplumlarda oluşmuş genel kanaattir.4 Ancak zamanla, yargı erkini oluşturan hâkimlerin, karar verme sürecinde rol oynayan unsurların (değer yargıları, politika, tercihler) hukuk devleti ilkesi ile ilişkilendirilmesi noktasındaki şüpheler, hâkimin hukuk uygulamasının tartışılmasına neden olmuştur.

Bu konudaki tartışmalar çeşitli yargısal analiz yaklaşımlarının doğmasına neden olmuş ve hâkimin hukuk uygulaması bu yaklaşım düşünürleri tarafından değişik şekillerde değerlendirilmiştir. Bu yaklaşımlardan Hukuki Realizme göre, yargıçların karar verme faaliyetleri yaratıcılık içermektedir. Hukuk artık, sınırlar dâhilinde yargıçların faaliyetlerine tekabül etmektedir5 ve hukuk, içinden çıktığı toplumun sosyal, ekonomik ve siyasal yapısıyla ele alınmalıdır. Davranışçı Yaklaşım ise, hâkimlerin karar verirken kendi siyasal yaklaşımlarından etkilendiklerini ve mahkemelerin çok ender olarak güçlü bir ulusal çoğunluğa karşı çıktığını vurgulamıştır. Bu görüşe göre, hâkimler kişisel değerlendirmelerine hukuki gerekçeler bularak kararlarına meşruiyet kazandırmaya çalışmaktadır.6 Buna karşılık Rasyonel Seçim Yaklaşımı, hâkimlerin içinde bulundukları sosyal ve siyasal koşullardan etkilendiklerini kabul etmekle birlikte, hedeflerine ulaşmak için stratejik temelli hesaplamalara dayanan rasyonel bireyler olarak davranmaları gerektiğini ileri sürmektedir.7 Stratejik Yaklaşım, yargıçların bir meydan okumayla karşılaştıklarında pazarlık edebileceklerini ya da geri çekilebileceklerini veya mahkemenin iradesine karşı gelebilecek diğer kurumsal iktidar sahipleriyle bir tartışmayı engellemek amacıyla samimi olarak inanmadıkları bir pozisyonu kabul edebileceklerini varsaymaktadır.8 Bu alandaki son görüşlerden Yeni Kurumsalcılık taraftarları ise kurumları esas alarak, hâkimlerin karar alırken sistem içindeki pozisyonuna ve sorumlulukları dâhilinde en uygun tepkiyi esas alarak kendilerinden beklenen şekilde kararlarını verdiklerini iddia etmişlerdir.9

Hukuk devleti tanımlarına genel olarak baktığımızda; genel, soyut, önceden bilinilebilen ve anlaşılabilen hukuk kurallarından oluşan bir hukuk sistemi ve bu sistem ile hukukun üstünlüğüne önem verilen devleti anlamaktayız.10 Hukuk devletine ilişkin bu açıklama, hukukun devletin, bireyler arasındaki ilişkilerle, devlet- birey arasındaki ilişkileri düzenlediği söylenebileceğinden bireyin bu sistemi anlayabilmesinin ve ona göre davranmasının beklendiği görülebilir. Bu çerçevede, hukukun insan davranışını yönlendirmedeki başarısının ölçütünün, kitaplardaki kanunlar kadar bu kanunların pratikteki uygulamaları olduğunu söylemekte fayda vardır. Dolayısıyla, hukuk devletinin işlevlerini gerçekleştirmesindeki başarısını belirlemede, hukuku uygulama mekanizmaları oldukça önemlidir. Bu uygulama mekanizmalarının neler olması gerektiği, toplumsal yapımıza özgü şartlara ve içinde yaşadığımız çevreye bağlıysa da hukuk devleti içerisinde idare işlemlerinin dahi yargısal denetime tabi olduğu düşünüldüğünde, yargının işlevinin ve hâkimin hukuk uygulamasının değerlendirilmesinin önemi bir kez daha görülmektedir.11