Telif Tazminatı Tutarının Takdiri Olması Sorunu Üzerine Düşünceler(*)

An Assessment on Discretion of the Copyright Damages

İbrahim GÜL

Telif tazminatı, fikri hak sahibinin yazılı izni olmadan işleyenden, çoğaltandan, çoğaltılmış nüshaları yayandan, temsil edenden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenden, aralarında sözleşme yapılmış olsaydı istenebilecek bedelin veya tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç misli tutarı olarak ifade edilebilir (FSEK m. 68/I). Bu tazminat, fikri hak sahibinin mali haklarının ihlali halinde söz konusudur. Ayrıca telif tazminatı, eserin izinsiz çoğaltılması veya çoğaltılan kopyaların satışa çıkarılması halinde fikri hak sahibinin talep edebileceği telif bedelinin üç mislinden (FSEK m. 68/II) farklıdır. Nitekim eserin izinsiz çoğaltılması veya çoğaltılan kopyaların satışında talep edilecek tutar telif bedelinin üç misli olarak sabit iken, telif tazminatında talep edilecek tutar telif bedelinin üç misline kadar değişkenlik gösterebilir. Telif tazminatının telif tutarının en çok üç misli olması, telif tutarının mislinin her olayda değişkenlik göstermesine neden olabilir. Bu değişkenlik telif tazminatının takdiri olması sonucuna da yol açar. Öğretide değişik görüşler bulunmakla birlikte Yargıtay’a göre telif tazminatı, telif tutarının üç misli biçiminde sabit olarak belirlenmelidir. Anayasa Mahkemesi, telif tazminatının telif bedelinin en fazla üç misli olarak belirlenmesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Kültür ve Turizm Bakanlığı FSEK değişiklik taslak çalışmasında telif tazminatı telif tutarının iki misli veya üç misli olarak fikri hak sahibinin talebi üzerine hâkim tarafından belirlenmesini kabul etmiştir. Telif tazminatının fikri hak sahibinin mali haklarının ihlalini önlemek amacıyla kabul edildiği gözetilerek, telif tutarının kaç misli olması gerektiği her olayda ayrıca belirlenmelidir. Bu belirleme yapılırken ihlali yapanın kusuru, kötü niyeti, elde ettiği kazanç ve serveti dikkate alınmalıdır. İşbu makale ile telif tazminatı belirlenirken telif tutarının kaç misli olarak nasıl takdir edilmesi gerektiği sorunu üzerine düşünceler açıklanmaktadır.

Fikri Haklar, Fikri Hak İhlalini Önleme, Telif Bedelinin Üç Misli Tazminat, Telif Tazminatı, Telif Bedelinin Mislini Belirleme.

Copyright damages may be defined as the damages of up to three times the amount that could have been demanded if the copyright had been granted by a contract or up to three times the current value which shall be determined under the provisions of the Act on Intellectual and Artistic Works no 5846 (the Act), from persons who adapt, reproduce, perform or communicate to the public by devices enabling the transmission of signs, sounds and/or images the work, performance, phonogram or productions or who distribute reproduced copies thereof without the written consent of the intellectual rights holder pursuant to this Act (The Act Art. 68 / I). These damages can be claimed in case of infringement of the economic rights of the intellectual right holder. The Copyright Damages are different than three times royalty that intellectual property right holder may request if the unauthorized reproduction made or the unauthorized duplication of the copies of the work sold. As a matter of fact, while the amount of damages claimed in the sale of the work without authorization or the reproduction of the copies is fixed at three times the royalty, in case of other situations the amount of the Copyright Damages may vary up to three times the royalty. The Copyright Damages which is up to maximum three times the royalty amount may cause the amount of the copyright damages to vary in each case. This variability also brings about the discretion of the Copyright Damages. According to the Turkish Court of Appeal, the Copyright Damages shall be fixed to three times the royalty. The Turkish Constitutional Court ruled that the determination of the Copyright Damages as up to maximum three times the royalty is not unconstitutional. The Ministry of Culture and Tourism accepted in the draft study of the FSEK amendment that the Copyright Damages should be determined by the judge upon the request of intellectual right holder as two or three times the royalty. Considering that the Copyright Damages has been accepted to prevent infringement of the economic rights of the intellectual right holder, how many times the royalty should be determined in each case. When making this determination, it is necessary to take into consideration the bad faith of, the fault of, the gain obtained by and the wealth of the perpetrator. This article discusses how many times the royalty should be decided in determining the Copyright Damages.

Copyrights, Preventing the İnfringement of Copyrights, Three Times Royalty, Copyright Damages, Determining How Many Times the Royalty.

Giriş

Türk hukukunda fikri hak sahibi, izinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmamışsa çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya üretim maliyet fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da “sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın” üç misli fazlasını talep edebilir (FSEK m.68/II). Eğer izinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmışsa fikri hak sahibi, tecavüz edenin elinde bulunan nüshalar hakkında bu haklardan birini kullanabilir (FSEK m.68/III)¹ . Bu hallerde fikri hak sahibinin talep edebileceği telif bedelinin üç misli oranı sabit olup değişken değildir.

Diğer yandan eser, icra, fonogram veya yapım² hak sahipleri, yazılı izinleri olmadan³ işleyenden, çoğaltandan, çoğaltılmış nüshaları yayandan, temsil edenden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, aralarında sözleşme yapılmış olsaydı isteyebilecekleri bedelin veya tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç misli fazlasını isteyebilir (FSEK m.68/I)⁴ . Burada fikri hak sahibi, manevi haklarının ihlali halinde değil, mali haklarının ihlal edilmesi halinde üç misli telif bedeli isteyebilir⁵ . Fikri hak sahibinin mali hakları, işleme hakkı (FSEK m.21), çoğaltma hakkı (FSEK m.22), yayma hakkı (FSEK m.23), temsil hakkı (FSEK m.24), yayın ve umuma iletim haklarıdır (FSEK m.25)⁶ . Bu çerçevede telif hakkı sahibinin izni olmaksızın eserin basımı, basılan eserin satımı veya kiraya verilmesi, tercüme edilmesi, umumi mahallerde oynatılması, radyo televizyon gibi araçlarla yayınlanması gibi fikri hak ihlali oluşturan eylemler, telif bedelinin en çok üç misline kadar istenmesine neden olabilir. Fikri hak sahibi, üç misline esas alınacak telif bedeli olarak sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği telif bedelini veya rayiç bedeli tercih edebilir (FSEK m. 68/1)⁷ . Fikri hak sahibinin bu telif bedelinin üç misline kadar tazminat isteyebilmesi, makalede telif tazminatı olarak adlandırılacaktır.

Telif tazminatına ilişkin FSEK m. 68/1 fıkra hükmünde yer alan “üç kat fazlasını isteyebilir” şeklindeki ifade, telif tazminatının telif bedelinin bir misli ile üç misli arasında bir tutar olarak mı, yoksa üç misli olarak mı belirlenmesi gerektiği konusunda belirsizliğe neden olmaktadır. Bunun yanında telif bedelinin üç misli oranının sabit olmaması, telif tazminatı tutarının takdiri olması sonucunu doğurmaktadır.

İşbu makale ile telif tazminatı tutarının takdiri olup olmadığı, takdiri ise bu takdirin kullanılmasında hangi ilkelere göre hareket edilmesi gerektiği sorunu ele alınmaktadır. Bu çerçevede telif tazminatının özellikleri, Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin kararı, Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın taslak çalışmasında telif tazminatına yönelik yaklaşımı açıklandıktan sonra varılan sonuçlar açıklanacaktır.

I. Telif Tazminatının Özellikleri

Telif tazminatı düzenleyen FSEK m. 68, yasanın sistematiği içinde tazminatla ilgili hükümler içinde değil, tecavüzün ref’i (bertaraf edilmesi) davasına⁸ ilişkin hükümler içinde yer almaktadır⁹ . Böylece telif tazminatının saldırı ya da etkileri devam etmekte ise açılacak olan tecavüzün ref’i davasının fikri hak ihlalinin mali sonuçları yönüyle durdurabilmesi düşünülmüştür.

Tecavüzün ref’i davası fikri hak ihlalini durdurmaya ve kaldırmaya yönelik olduğundan kusur aranmamaktadır¹⁰ . Bu çerçevede tecavüzün ref’i davasında talep edilebilen telif tazminatında kusurun aranmaması gerektiği benimsenmiştir. Nitekim Yargıtay “… mali hakların devri yönünde geçerli bir sözleşme bulunmadığından diğer davalıların, davacının eseri üzerinde işleme, film haline getirme ve bunu televizyonda gösterme şeklinde ayrı ayrı oluşan faaliyetlerinde FSEK’in 54/f. 1. maddesi hükmüne göre, hüsnüniyet sahibi olsalar bile himaye görmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu itibarla ve davacı bu davasında davalıların, mali haklarına tecavüzde bulundukları iddiasıyla FSEK’in 68/f. 1. maddesi hükmüne dayanarak tazminat talep ettiğine ve bu madde hükmünde mali haklara tecavüzde bulunanların tazminatla sorumlu tutulabilmeleri için kusur şart edilmemiş olduğundan, davalı Kaan dışındaki diğer davalıların da sorumlu tutulmaları gerekirken, mahkemece yazılı olduğu şekilde haklarındaki davanın reddi doğru görülmemiştir.”¹¹ şeklinde hüküm kurmuştur. Doktrindeki egemen görüşe göre de telif tazminatı bakımından kusur şartı bulunmamaktadır¹² . Buna karşın GÖKYAYLA, telif tazminatına hükmedilmesinin tecavüzün refi davasının klasik bir sonucu olmadığını, ceza niteliği taşıyan telif tazminatı için kusurun aranması gerektiği görüşündedir¹³ . Bunların yanında kusur şartının bulunmadığını savunan TEKİNALP’e göre kusur, mahkemece alınacak önlemlerin türünü, niteliğini ve üç misline kadar olan tutarı belirlemede etkilidir¹⁴ .

Diğer yandan telif tazminatı talebinin¹⁵ aynı zamanda taraflar arasında bir “farazi sözleşme” ilişkisinin kurulmasına yönelik olduğu Yargıtay tarafından kabul edilmektedir¹⁶ . Nitekim Yargıtay yakın tarihli bir kararında “…Dairemizin yerleşik kararları ve öğretide de benimsendiği üzere eser sahibinin seçimlik hakkının bedel yönünde kullanması nedeniyle, davacı ile davalı film yapımcısı arasında mali hakların kullanılması yetkisinin (somut uyuşmazlık bakımından işlenme hakkı ve umuma iletim) devri sözleşmesi yapılmış gibi bir hukuki durum meydana gelmiştir (farazi sözleşme ilkesi).”¹⁷ ifadesine yer vermiştir. Buna göre telif tazminatı tercihini yapan telif hakkı sahibi, sözleşme sebebiyle haiz olduğu cezai şart, fesih, cayma gibi bütün hakları ileri sürebilir¹⁸ , ancak çoğaltılmış ya da dağıtılmış olan eserin toplatılması, imha edilmesi gibi taleplerde bulunamaz¹⁹ .

Telif tazminatını tercih eden fikri hak sahibinin telif tazminatı talebinde bulunabilmesi için bir zararının olmasına gerek yoktur²⁰ . Ayrıca bu tercihi yapan fikri hak sahibi, telif tazminatı tutarına kadar zararı için tazminat talebinde de bulunamaz²¹ . Ancak telif hakkı sahibinin zararının telif tazminatını aşması ve ihlali yapanın kusurunun bulunması halinde, FSEK m. 70/2 hükmüne dayanarak ayrıca bir tazminat talebinde bulunabilir²² . YHGK da yakın tarihli bir kararında “Hükmün amacı rayice göre tespit edilecek telif ücretinin üç mislini ödettirerek, hak sahibini zararını ispat külfetinden kurtarmak ve böylece ispat edilemeyen zararın eser sahibinin sırtında kalmasına engel olmaktır.”²³ ifadesine yer vermiştir²⁴ . Bunlardan hareketle telif tazminatı, üç misline kadar ispat edilmesine gerek olmayan ve aksi de ispat edilemeyen bir telif zararının telafisi niteliği kazandığı söylenebilir.

Buna karşın telif tazminatının telafi tazminatı (zararı telafi eden tazminat) olmadığı ve cezai nitelikte olduğu genellikle kabul edilmektedir²⁵ . Bir görüşe göre telif tazminatı cezai şart niteliğinde²⁶ iken diğer görüşe göre değildir²⁷ . Telif tazminatı ile ihlali yapana ceza yüklenerek bir taraftan failin haksız davranışlarının sonuçlarına katlanmak zorunda bırakılması hedeflenmekte; diğer taraftan da benzeri olayların tekrarlanmaması yönünden önleyici bir emsal yaratılmaktadır²⁸ . Diğer bir deyişle telif tazminatı yaptırımı tehdidi ile devam eden ihlalinin durdurulması yanında ihlal öncesinde eylemin önlenmesi ve sonrasında tekrar etmesinin caydırılması amaçlanmaktadır²⁹ . Bunların yanında telif bedelinin üç misline hükmedilmesi imkânıyla telif hakkı sahipleri haklarını aramaya teşvik edilmektedir³⁰ . Buna karşın YASAMAN’a göre bu görüşler ve yukarıda anılan Yargıtay kararı tazminat hukukunun temel ilkelerine aykırıdır. Zira ceza niteliğindeki bir ödemeden sonra, hukuka aykırı bir işlemin meşrulaştığını ileri sürmek mümkün değildir. Caydırıcı nitelikte olan üç misli ödemenin cezai bir yükümlülük olduğu nazara alındığında, mütecavizin kanunen hak sahibi olduğunu savunmak mümkün değildir³¹ .

II. Anayasa Mahkemesi’nin Telif Tazminatına İlişkin Kararı

İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi, Anayasa’ya uygunluk denetimi için 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 68. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…üç kat fazlasını isteyebilir.” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur.