Bedelli Askerlik ve Kıdem Tazminatı Problemi
Ercan AKYİĞİT
Yazıda 6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla yapılan “bedelli askerlik” düzenlemesinin özellikleri, öncelikli olarak kıdem tazminatı ve ölüm tazminatı açısından değerlendiriliyor. Ayrıca kıdem tazminatı sorunu, gündemde olan “vicdani ret” kavramı açısından da ele alınıyor.
Bedelli Askerlik, 6252 Sayılı Kanun, Kıdem Tazminatı, Ölüm Tazminatı, Vicdani Ret.
I. GENEL OLARAK
Bilindiği üzere, iş sözleşmesinin yasaca aranan koşulları sağlayarak sona ermesi halinde işçiye veya ölmüşse de mirasçılarına, işverence ödenmesi gereken bir miktar paraya kıdem tazminatı denir. Bugün için kıdem tazminatı 4857 sayılı İş Kanunu (m. 14) ile Basın İş Kanunu (BasİşK m. 6) ve Deniz İş Kanununda (DenİşK m. 20) düzenlenmiş bir kurumdur. Bireysel iş ilişkilerini düzenleyen temel yasa niteliği yanında diğer iş yasalarının kapsamına girmeyen iş sözleşmelerinde doğrudan uygulanan, gerek hali hazır yasa olan 818 sayılı Borçlar Kanununda gerek bir aksilik olmazsa 01.07.2012’den itibaren onun yerine yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda ise kıdem tazminatına bir kanun hükmü olarak yer verilmemiştir. Ancak bir anlayışa göre, yeni TBK m. 440’da işçinin ölümüyle sona eren iş sözleşmesi bağlamında işverenin işçinin sağ kalan eşine ve ergin olmayan çocuklarına veya bunlar yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere duruma göre bir veya iki aylık ücret tutarında ödeyeceği tazminatı ölüm tazminatıdır ve kıdem tazminatı gibi işlev görmektedir. Bu yüzden de zaten işçinin ölümü nedeniyle kıdem tazminatı alacak olan mirasçıların, bunun yanında bir de TBK m. 440’daki ölüm tazminatını istemeleri düşünülemez (Bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı, İş Hukuku, 5. Bası, Ankara 2011, 700-701). Ancak 4857 sayılı İşK (1475 sayılı İşK m. 14/I) ve Deniz İş Kanunu (DenİşK. 20) kapsamındaki iş sözleşmesinin işçinin ölümüyle son bulduğu hallerde onun kanuni mirasçılarına ödenen kıdem tazminatı (Bkz. E. Akyiğit, Kıdem Tazminatı, 2. Bası, Ankara 2010, 109 vd. ile 907 vd) ile TBK m. 440’a göre yapılacak ödeme çeşitli yönleriyle birbirinden farklı olup, bunları aynı olgular olarak görmek, bizce isabetli değildir (Bkz. Akyiğit, Ölüm ve İş İlişkisindeki Yeni Sonuçları, Sicil/Haziran 2011, 34 vd). Keza aynı şey, Basın İş Kanununa göre işçinin ölümüyle sözleşmenin sona ermesi halinde yapılan ve bizce de nitelikçe kıdem tazminatı olan ödeme (BasİşK m. 18) için de geçerlidir (Bkz. Akyiğit, Kıdem, 938 vd). Örneğin iş yasaları kapsamındaki ölümle sona ermede yapılan ödemede işçinin kıdemi baz alınıp sınırlama içermeden o ne kadarsa kıdem tazminatı da ona göre ödenirken, TBK m. 440’daki ödemede işçinin kıdemi sadece 5 yıldan fazlaysa bir anlam taşıyıp iki aylık ödeme yapılmakta; ama bundan azsa, isterse henüz birkaç günlük sözleşme olsun, yine de işçiye bir aylık ücreti tutarında ödeme yapılmaktadır. Keza anılan tazminat aksine bir anlaşma yoksa işçinin çıplak ücretinden hesaplanırken, kıdem tazminatının giydirilmiş ücretten hesaplanacağı tereddütsüzdür. Sonra kıdem tazminatında İşK ve DenİşK bakımından tavan problemi varken, bu tazminatta bir tavandan söz edilmemektedir. Nihayette kıdem tazminatının ödeneceği kişi çevresi ile TBK m. 440’daki tazminatın ödeneceği kişi çevresi de istisnaen denk gelebilecek örtüşme dışında birbirinden farklıdır. Tüm bu konulardaki bir çalışmamızı ayrıca yayınlayacağımızı belirtelim.
II. MUVAZZAF ASKERLİK NEDENİYLE SÖZLEŞMENİN FESHİ VE KIDEM TAZMİNATI
Bilindiği üzere en kapsamlı iş yasası olan 4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde işçiye kıdem tazminatı alma imkânı veren ve bizzat yasada sayılmış olan hallerden birisini “işçinin muvazzaf askerlik nedeniyle sözleşmeyi feshi” oluşturmaktadır (1475 sayılı İşK m. 14/I-3). Muvazzaf askerlik ise 1111 sayılı Askerlik Kanununda düzenlenmiş olup, 20 yaşını dolduran ve askerliğe engel bir yasal hali bulunmayan erkek her TC vatandaşının ömründe bir defa yapmakla yükümlü olduğu vatan hizmetidir. Muvazzaf askerliğin uzun veya kısa dönem er veya yedek subay olarak fiilen yapılması ile zaman zaman çıkarılan özel yasalar gereği yaşanan bedelli askerlik tarzında yapılması arasında son zamanlara kadar fark yoktu. Çünkü; askerlik fiilen ve bedelsiz yapıldığında zaten işçi silah altına alınmakta ve terhise kadar da askerlik görevi devam etmektedir. Keza son ana kadar bedelli olarak askere alınma halinde de, ilgili işçi normale nazaran bir süre (21 gün) silah altına alınmakta ve temel askerlik eğitimine tabi tutulmaktaydı. İşte bunun için işçi isterse sözleşmeyi bu yüzden feshe gidebiliyordu. Çünkü; bu anlamda muvazzaf askerlik, bedelli olanında bile işçinin işten ayrı kalmasını ve bir süre kışlada silah altına alınıp eğitime tabi tutulmasını gerektirerek iş ilişkisinde önemli bir kesintiye neden oluyordu. Bundan dolayı da işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle iş sözleşmesini feshedip silah altına alınması halinde kendisine (diğer koşulları da varsa) kıdem tazminatı ödeniyordu (Bkz. Akyiğit, Kıdem, 178 vd).
Ancak 30. 11. 2011 tarihli ve 6252 sayılı Kanun (Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun) ile bunun RG’de yayınlandığı gün olan 14.12.2011’den itibaren yürürlüğe konulan yeni bedelli askerlik uygulamasında yukarıda anlatılan alışılagelmiş bedelli askerlikten farklı bir sisteme gidildiği görülmektedir. Gerçekten de 6252 sayılı Kanun, önceki bedelli askerlik öngören yasalardan farklı olarak, belli bir süre içinde getirdiği koşulları taşıyan yükümlülerin bir miktar para ödemeyi üstlenip başvurusu üzerine, artık yükümlünün temel askerlik eğitimi için silah altına alınması gerekmeden terhis edilmelerine yani askerlik yaptı belgesi almalarına imkân tanımaktadır. 6252 sayılı Yasa bunun için, 1111 sayılı Askerlik Kanununda önemli değişiklikler yapmıştır. Şöyle ki;
