Borçlunun Bildiği Başlangıçtaki İmkânsızlığa Bağlanan Butlan Yaptırımının Culpa in Contrahendo ile Daraltılması

Limiting the Area of Application of the Voidness of the Contract Due to Initial Impossibility With Culpa in Contrahendo Responsibility

Alihan SAĞIR

Tarihî süreç boyunca borcun ifa edilmemesi düzenlemelerimizin temelinde yer alan imkânsızlık kavramı, artık modern ekonomik düzen içinde sahip olduğu önemi yitirmiş görünse de; Türk Borçlar Kanununun yapımı aşamasında bu kavramı temeline oturtmayan borca aykırılık sistemleri dikkate alınmayarak eski sistemin aynı şekilde devamı sağlanmıştır. Bu sistemin eleştiriye açık yanlarından bir tanesini de, birbirinden tamamen farklı rejimlere tâbi tutulan başlangıçtaki imkânsızlık-sonraki imkânsızlık ayrımı oluşturmaktadır. Sözleşmenin butlanı yaptırımına yol açan başlangıçtaki imkânsızlık hallerinde, bu imkânsızlığın borçlu tarafından bilindiği durumlarda culpa in contrahendo sorumluluğunun işletilerek butlan yaptırımının uygulama alanının daraltılması, hem hukuk mantığıyla hem de hukuk vicdanıyla bağdaşan bir çözümdür. Bunun yanında tazminat sorumluluğunun kapsamının belirlenmesinde de alacaklının talepleri yalnız menfî zararları ile sınırlanmamalı, müspet zararlarını da talep edebilmesine olanak tanınmalıdır.

İmkânsızlık, Başlangıçtaki İmkânsızlık, Culpa in Contrahendo Sorumluluğu, Butlan.

The concept of impossibility, which has remained as the fundamental element of our regulations of non-performance throughout the years, has lost its importance within our modern financial system; however, during the enactment of the new Turkish Code of Obligations, new non-performance approaches that do not consider impossibility as their essential element have mainly been ignored and our old system has been preserved. One of the criticizable parts of this system is the distinction between initial impossibility and subsequent impossibility, which are subject to entirely different legal terms and consequences. In the event of an initial impossibility that was known by the debtor during the conclusion of the contract, invoking his culpa in contrahendo responsibility instead of deeming the contract null and void would be a better solution that would cohere with legal reasoning and conscience. Furthermore, when determining the scope of the compensation, creditor’s claims should not be limited with their negative damages and they should also be allowed to claim their positive damages.

Impossibility, Initial Impossibility, Culpa in Contrahendo, Voidness of the Contract.

I. GİRİŞ

Borçlar hukuku sistemimizde ifa kavramının yeri ne kadar önemli ise, onun ayrılmaz bir parçası olan borcun ifa edilmemesi kavramı da bir o kadar önemlidir. Borcun ifa edilmemesi ya da ifa engelleri ile TBK’da birbirinden bağımsız ve dağınık olarak düzenlenmiş pek çok hukuki kurum bir bütün halinde ifade edilmektedir¹ . Hukuk terminolojimize Rona Serozan tarafından kazandırılan ifa engelleri kavramı, temelini Alman hukukçu Heinrich Stoll’ün 1936 yılındaki çalışmalarında ortaya çıktığı -veya yaygınlık kazandığı- düşünülen leistungsstörungen kavramında bulur² . Bu kavram ile imkânsızlık hali, kötü ifa, temerrüt, ayıptan doğan sorumluluk, zapttan doğan sorumluluk şeklinde ifade edilen pek çok borca aykırılık hali tek bir çatı altında toplanmaktadır³ . Ne var ki ifa engelleri kavramı, kanımızca bütün bu halleri kapsayıcı şekilde kullanılamaz. İfa engelleri, borcu ifa edecek olan kişinin iradesi dışında bir durumu hatıra getirir; sanki o, ifa etmeyi istemektedir de karşısında bir engel vardır. Borçlunun kasten borca aykırı bir davranışta bulunması da ifa etmeme kapsamında değerlendirilebilir. Bu sebeple, tam karşılığı olmamakla birlikte, leistungsstörung karşılığı olarak borcun ifa edilmemesi (nichterfüllung) kavramını kullanmayı uygun görüyoruz⁴ .

İmkânsızlık, tipik bir borcun ifa edilmemesi hali olup, TBK’daki düzenlenişi itibariyle mantıkî bir çerçeveye oturmaktan uzak ve kafa karıştırıcıdır. Kanun koyucu, TBK md. 27/I’de konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğunu belirterek, her şeyden önce bir başlangıçtaki imkânsızlık-sonraki imkânsızlık ayrımına gitmeyi gerekli görmüştür. Başlangıçtaki imkânsızlıkta borçlunun kusurlu olup olmamasına göre bir ayrım yapılmazken, sonraki imkânsızlıkta ise bu ayrım yapılmış; TBK md. 112’de sonraki kusurlu imkânsızlık, TBK md. 136/I’de ise sonraki kusursuz imkânsızlık düzenlenmiştir. Bunun yanında imkânsızlıkla ilgili objektif-sübjektif, sürekli-geçici, tam-kısmî gibi pek çok ayrım da yapılmaktadır⁵ . İmkânsızlık kavramını borcun ifa edilmemesi düzenlemelerinin temeline oturtan yaklaşım, esasen temelini Alman hukukçu Friedrich Mommsen’in çalışmalarında bulur⁶ . 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu döneminde benimsenen bu yaklaşım, TBK ile hukukumuzdaki hâkim konumunu muhafaza etmeye devam etmektedir⁷ .

Bu yaklaşımın sonuçlarından biri de, başlangıçtaki imkânsızlık durumlarında -borçlunun bu imkânsızlığı bilip bilmediğine veya bilmesinin gerekip gerekmediğine bakılmaksızın- sözleşmenin kesin olarak hükümsüzlüğünün öngörülmüş olmasıdır. Biz bu çalışmamızda, borçlunun bildiği başlangıçtaki imkânsızlığa butlan yaptırımının bağlanmasının hukuk vicdanı ve mantığıyla ne ölçüde bağdaştığını tartışmaya açtıktan sonra; bu yaptırımın aşılabilmesi adına öğretide ortaya atılan görüşlerden biri olan culpa in contrahendo sorumluluğunun bu durumlarda işletilmesi görüşünün uygulanabilirliğini ve uygulandığı durumlarda alacaklının talep edebileceği tazminatın kapsamının ne şekilde belirlenebileceğini irdeleyeceğiz.

II. BAŞLANGIÇTAKİ İMKÂNSIZLIĞIN YAPTIRIMI SORUNU

Hukukumuzda başlangıçtaki imkânsızlığın bir borcun ifa edilmemesi hali olarak nitelendirilmesinden ziyade, bunun sözleşme özgürlüğüne getirilmiş bir kısıtlama olduğu görüşü hâkimdir⁸ . Bunun başlıca sebebi, kuşkusuz sözleşme özgürlüğüne getirilen kısıtlamaları düzenleyen TBK md. 27’de imkânsızlık kavramına da yer verilmiş olmasıdır. Bu nedenle, başlangıçtaki imkânsızlığın yaptırımını bir ‘sorun’ olarak nitelendirmek dahi başlı başına bir görüş ortaya koymak olarak değerlendirilebilir. Bu görüşü paylaşan bazı yazarlar⁹ , başta TBK md. 27 olmak üzere TBK’da imkânsızlığın düzenleniş biçimini, getirilen yaptırımların tutarsızlığı ve ağırlığı yönlerinden eleştirmektedirler.

Başlangıçtaki imkânsızlık (anfängliche Unmöglichkeit) kurumunu düzenleyen TBK md. 27/I’de “(…) konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür” denilmektedir. Bu hüküm, BK md. 20’nin “Bir akdin mevzuu gayri mümkün (…) olursa o akit batıldır.” hükmünün kullanılan dil yönünden sadeleştirilmiş halinden ibarettir. TBK md. 27; kaynağını Roma Hukukundaki “impossibilium nulla obligatio est”, diğer bir deyişle “olanak dışı olan edim borçlanılamaz” ilkesinde bulur¹⁰ .

İmkânsızlığın hangi anda mevcut olması gerektiğine ilişkin öğretide farklı görüşler ortaya atılmıştır. Sözleşme konusu edimin ifa anını esas alarak başlangıçtaki-sonraki imkânsızlık ayrımını yapan görüşe¹¹ karşılık; hâkim görüş, sözleşmenin yahut daha geniş bir ifadeyle taraflar arasında bir borç ilişkisinin kurulduğu anı esas alır¹² . Öyleyse imkânsızlık, sözleşme kurulmadan önce ve en son sözleşmenin kuruluş anında mevcut olmalıdır; aksi takdirde Kanunda öngörülen kesin hükümsüzlük yaptırımından söz edilemez.

Bununla birlikte Kanun koyucu, başlangıçtaki imkânsızlığın niteliğine ilişkin herhangi bir ifadeye de yer vermemiştir. Öğretide yerinde olarak, TBK md. 27’de öngörülen yaptırımın uygulanabilmesi için; imkânsızlığın objektif ve sürekli olması gerektiği belirtilmiştir¹³ . Objektif imkânsızlık ile kastedilen, edimin ifasının herkes için imkânsız olmasının gerekmesi, dünya üzerinde bu edimi ifa edecek bir kişinin dahi bulunmamasıdır¹⁴ . Edim borçlu tarafından ifa edilemiyor, fakat borçlu dışındaki üçüncü kişilerce ifa edilebiliyorsa sübjektif imkânsızlıktan söz edilir; böyle bir durumda sözleşmenin kesin hükümsüzlüğü yaptırımı uygulanmaz¹⁵ . Kanaatimizce de sadece borçlunun edimi ifasının önünde bir engel bulunan sübjektif imkânsızlık, gerçek anlamda bir imkânsızlık değildir. Edimin ifa edilebilirliği borç ilişkisinin süjelerine göre yorumlanamaz. Sübjektif imkânsızlıktan söz edilen durumlarda olsa olsa borçlunun temerrüdü¹⁶ yahut aşırı ifa güçlüğü¹⁷ hükümleri uygulama alanı bulabilir.

İfanın imkânsızlığının sonradan ve fakat ifa anından önce ortadan kalktığı durumlarda, diğer bir deyişle imkânsızlığın geçici olduğu durumlarda sözleşme geçerlidir, hem borçlu hem de alacaklı sözleşmeyle bağlı kalmaya devam ederler¹⁸ . Öğretide öne sürülen bir görüşe göre ise, geçici imkânsızlığın sözleşmenin hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaması için, bu durumun sözleşmenin kuruluşu aşamasında taraflarca bilinmesi yahut öngörülmesi gerekir; aksi takdirde geçici imkânsızlık dahi sözleşmenin hükümsüzlüğüne yol açabilecektir¹⁹ . Kanımızca geçici imkânsızlığın mahiyeti itibariyle bu görüşe katılmak mümkün görünmemektedir. Zira geçici imkânsızlık, gerçek anlamda bir imkânsızlık değildir. Geçici imkânsızlık olarak ifade edilen bir durumun varlığında, edimin ifa edilebilirliği yönünden olsa olsa kronolojik bir kısıtlama mevcuttur, yoksa onun ifa edilebilirliği hususu doğrudan ve bütünüyle etkilenmemektedir. Sözleşmenin kuruluş anında ifası imkânsız gibi görünen edimin, taraflar bunu öngörmese dahi sonradan ifa edilebilir hale geldiği durumlarda; tarafları bağlanma iradesi gösterdikleri sözleşme hükümleriyle bağlı tutmayarak hükümsüzlük yaptırımını uygulamak hukuk vicdanıyla bağdaşan bir çözüm değildir.

Sonuç itibariyle, sözleşmenin kuruluş anından önce, sözleşme konusu edimin ifası objektif ve sürekli olarak imkânsız ise, sözleşme kesin olarak hükümsüzdür. Borçludan edimini aynen ifa etmesi artık beklenemez. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ifası imkânsızlaşan edimin karşı edimi yerine getirildiyse, sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde bunun iadesi istenebilir; buna karşılık bu edim henüz yerine getirilmediyse, alacaklıdan da kendi borcunu ifa etmesi beklenmez²⁰ .

Kanun koyucu, TBK md. 27 bağlamında hükümsüz kalan sözleşmeden dolayı alacaklının uğradığı zararlara ilişkin herhangi bir düzenleme getirmemiştir. Bu boşluk, uygulamada TBK’nın genel hükümlerinin uygulanması suretiyle doldurulmaktadır; buna karşılık bazı durumlarda culpa in contrahendo sorumluluğunun işletilebileceği görüşü de mevcuttur²¹ . Sonuç itibariyle, borçlunun bu imkânsızlıktan sorumlu tutulup tutulamayacağına bakılarak bir ayrıma gidilmekte, borçlunun sorumlu tutulduğu hallerde alacaklının taleplerinin kapsamı onun sözleşmenin hükümsüz kalmasından kaynaklanan zararları olarak ifade edilebilen menfî zararları ile sınırlanmaktadır²² . Nitekim yerleşik Yargıtay uygulaması da bu yöndedir²³ .