Türk Hukukundaki Çocuk İşçi Tanımının Uluslararası Standartlara Uygunluğu

The Conformity of Turkish Labour Law to the International 
Human Rights Standards Regarding the Definition of Child Labour

Şebnem KILIÇ

Çalışmada Türk İş Hukukundaki çocuk işçi kavramı ve bu kavramın uluslararası hukuktaki çocuk işçi kavramına uygunluğu incelenmiştir. Uluslararası düzenlemelerde çocuk işçi kavramının sadece ILO tarafından açıkça tanımlandığı, kimi zaman ILO’nun dahi istatistikî verileri toplarken bu tanımdan saptığı görülmüştür. Buna göre ILO, kural olarak belirlenen standartların altında çalışmayı çocuk işçiliği olarak tanımlamaktadır. Ulusal düzenlemeler açısından ise 4857 sayılı İş Kanunu’na gelininceye kadar çocuk işçi tanımına mevzuatımızda yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu ise çocuk işçiyi, 14 yaşını bitirmiş 15’ini tamamlamamış ve ilköğrenimini bitirmiş çocuk olarak tanımlamıştır. Oysa bu tanım uluslararası alandaki çocuk işçi tanımını karşılamamaktadır. Türk Hukukundaki çocuk işçi kavramı, yasal bir çalışan kesimini ifade etmektedir. Temelinde yasa dışı bir çalışma türüyle mücadele olan ‘çocuk işçiliği ile mücadele’ politikalarında karışıklıklara sebep olunmaması için bu tanım uluslararası düzenlemelere paralel hale getirilmelidir. Kanımızca çalışan çocuklara ilişkin düzenlemeler tek kanun altında toplanmalı, bu kanunun belirlediği yeknesak düzenlemelere aykırı çalışan çocuklar da çocuk işçi kabul edilmelidir. Konunun tek bir kanun tarafından düzenlenmesi hem hukukun korumasında olan çocukların kapsamını genişletecek, hem de belirlenen standartların altındaki tüm çalışma biçimlerinin, çalışmanın hangi kanuna tâbi olduğuna bakılmaksızın çocuk işçiliği sayılmasını mümkün kılacaktır. Böylece iç hukukla uluslararası düzenlemeler ve de çocuk işçiliği ile mücadele politikaları arasında uyum sağlanmış olacaktır.

Çocuk İşçiliği, Türk İş Hukuku, Çalışan Çocuklar, Çocuk Hakları, Uluslararası Standartlar.

The research presented focused on the definition of child labour. It was examined that child labour distinctly defined by ILO and it refers to the employment of children under a certain age and conditions in which are considered illegal by law. It was also examined that in Turkish Law, child labour is exclusively defined by The Labour Act Nr. 4857, which defines child labour as children who have not completed the age of 15 but have completed the full age of 14 as well as their primary education and have been employed solely in the light work. Finally, the comparison between two definitions shows that the definition of child labour in Turkish Labour Law is not compatible with the definition of international law regulations. The major conclusion is that the regulations on the protection of child labour in Turkey should be gathered into unique Code and that regulation should cover a ban against child labour. Therefore the conformity among the international human rights standards and national law regarding the elimination of child labour could be obtained.

Child Labour, Turkish Labour Law, Working Children, Children’s Rights, International Human Rights Standards.

Giriş

Çocuk işçiliği yeni olmamakla beraber, Sanayi Devrimi ile birlikte Avrupa’da görünür hale gelmiştir¹ . Çocuk işçiliğinin önlenmesine ilişkin ilk düzenleme olarak, 1284 tarihli Venedikli cam tüccarları loncasının, cam ticaretinin tehlikeli işlerinde çocukların kullanılmasını yasaklayan kuralı gösterilmekteyse² de çocuk işçiliği konusu, yaklaşık bir yüzyıl önce uluslararası hukukun dikkatini çekebilmiştir. Ulusal hukuk sistemlerini ise bundan biraz daha fazla zamandır meşgul etmiş, Sanayi Devrimi’nden günümüze kadar çocuk işçileri koruyan birçok hukuki düzenleme kabul edilmiştir³ . Buna rağmen Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nün 2017 yılı verilerine göre, 5-17 yaş aralığında 152 milyon çocuğun çalıştırıldığı tahmin edilmektedir⁴ . Çocuk işçiliğinin en geniş görünümüne ise Afrika ülkelerinde rastlanmaktadır⁵ .

Çocuk işçiliğinin olası sonuçlarını bertaraf etmek ve çocuk işçiliği ile fiiliyatta da mücadele etmek için, ILO’nun Çocuk İşçiliğini Ortadan Kaldırma Uluslararası Programı (IPEC) ile doğrudan harekete geçen ilk altı ülkeden biri de Türkiye’dir ve 1992’den beri IPEC ile bu amaçla teknik işbirliği yürütülmektedir⁶ . Bu kapsamda çalışmalar yürütülürken ya da konuya ilişkin uluslararası hukuk metinleri incelenirken uluslararası hukuk düzenlemelerindeki ile Türk hukukundaki çocuk işçi kavramının örtüştüğü varsayılmaktadır. Çalışmamızda, artık çocuğun insan hakları ile beraber düşünülmeye başlanan “çocuk işçi” kavramı incelenerek Türk Hukukundaki tanımın uluslararası hukukla ne kadar örtüştüğü ortaya konmaya çalışılacaktır.

I. Tanım Sorunu

Çocuk işçi tanımını verebilmek sadece Türk Hukuku açısından değil uluslararası hukuk açısından da oldukça zordur. Bu zorluk, çocuk ve işçi kavramlarının ayrı ayrı tanımlanmasının güçlüğünden kaynaklanmaktadır. Bir diğer zorluk da İngilizcede yer alan iş (labour) ve çalışma (work) kavramları arasındaki ayırımın diğer dillerin çoğunda bulunmaması ve çocuk işçiliğinin diğer dillere çocuk çalışması olarak tercüme edilmesinden kaynaklanmaktadır⁷ .

Çocuk işçiliği, işçilikle olduğu kadar çocuk hakları ile ilgili görüşlerle de doğrudan ilişkilidir. Çocuk işçiliği ve haklar arasındaki bağlantı ilk olarak Sanayi Devrimi sırasında ileri sürülmüştür⁸ . Zaman içinde çocukluk fikri değiştikçe çocuğun haklarına dair görüşler de değişmiştir⁹ . Çocukluk kavramının ve çocuk haklarının göreceliliği çocuk işçi kavramını da etkilemiştir¹⁰ . Çocuk haklarına ilişkin en önemli gelişme çocuk işçiliğinin, çocukların temel insan hakları konusu içinde düşünülmeye başlanmasıdır¹¹ . 1998 tarihli ILO Temel Haklar ve İlkeler Bildirgesi de bu gelişimi, yani çocuk işçiliği konusunun insan haklarına evrilmesini sembolize etmektedir¹² . Zamanla çocuk işçiliği konusu, sömürücü çalışma biçimlerine karşı çocukların korunmasına, dolayısıyla bir insan hakları sorununa dönüşmüştür. Giderek çocuk işçiliğinin yasaklanmasının uluslararası hukukta teamül hukuku içinde kabul edilip edilemeyeceğine yönelik tartışmalar dahi başlamıştır¹³ ,¹⁴ .

Çocuk hakları hareketinin de etkisiyle çocuk işçiliği kavramı olumsuz bir izlenim uyandırsa da, tek başına muğlâk bir ifadedir¹⁵ . Zira ne çocukluk için evrensel bir tanım ne de bu döneme ait hakların içeriği konusunda bir uzlaşma mevcuttur¹⁶ . Bunun gibi evrensel olarak kabul görmüş bir çocuk işçiliği tanımı da yoktur, tanımlamalar çok çeşitli, değişken ve belirsizdir¹⁷ . Günümüzde artık çocuk işçiliğini “ortadan kaldırma” hedefi genel olarak kabul görse de ortadan kaldırılmaya çalışılan şey açıkça tanımlanamamakta¹⁸ , çoğu zaman aynı konudan bahsedilmemektedir¹⁹ . Bu nedenle öncelikle cevaplanması gereken, çocuk işçinin kim olduğu sorusudur. Farklı tanımlamalar farklı politikaları gerektireceği için bu tanımlama sorunu pratik önemi haizdir²⁰ .

Aşağıdaki bölümde çalışan çocuklar için uluslararası hukukta öngörülen çalışma şartlarından ziyade, tanım olarak çocuk işçi kavramı incelenecek, bu amaçla Birleşmiş Milletler, ILO ve Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği nezdinde ayrı ayrı inceleme yapılacaktır. Ardından Türk Hukukundaki çocuk işçi tanımı incelenerek bu düzenlemelerin uyumluluğu tartışılacaktır.

Çocukları korumaya yönelik uluslararası hukuk tarafından atılan ilk etkili adım Milletler Cemiyeti tarafından kabul edilen 1924 tarihli Çocuk Hakları Cenevre Bildirisi (Bildiri)’dir. Bildiri ile “bütün ulusların insanlığın sahip olduğunun en iyisini çocuğa vermeye borçlu olduğu” kabul edilmektedir²¹ . Bu Bildiri’nin 7. maddesiyle çocuğun eğitiminden ve ona rehberlik yapılmasından sorumlu olanlar için yol gösterici ilkenin “çocuğun yüksek yararı”nın gözetilmesi olduğu ilk defa düzenlenmiştir²² .

Özel olarak çocuk işçiliği konusu ise, “en kötü çalışma biçimleri”nin dolaylı olarak yasaklanması ile gündeme gelmiştir²³ . Birleşmiş Milletler (BM) nezdinde ilk adım 1966 tarihli Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi²⁴ ile Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi ile atılmıştır²⁵ . Çok küçük yaşta, eğitimi, fiziksel ve zihinsel gelişimi engelleyen işlerde veya mutlak kötü çalışma biçimlerinde çocukların çalışması her iki Sözleşme bakımından da yasaklanmıştır.

Sözleşmeler ayrıntılı olarak incelendiğinde görülecektir ki, 1966 tarihli Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi madde 4/2 hükmü ile ülkelerin takdiren sözleşmeden doğan yükümlülüklerinden ayrılan tedbirler alınamayacak alanlar arasında ‘Kölelik Yasağı’ başlıklı 8. madde de sayılmış, böylece çocukların ekonomik sömürüden korunması vazgeçilemez bir hak olarak belirlenmiştir²⁶ . Buna ek olarak madde 4/2 ışığında, madde 8 hükmüyle yasaklanan çalışma biçimleri arasına ILO ve UNICEF’in yasakladığı çocuk işçiliğinin de girdiği ve konunun asgari çalışma yaşı ile bağlantılı olduğu söylenebilir²⁷ . Bununla birlikte çocuk işçiliğine ilişkin bu Sözleşmelerin tarafı olmayanlar açısından böyle bir yükümlülükten söz edilemeyeceği ileri sürülmektedir²⁸ .

İlgili Sözleşme’nin “Çocukların Hakları” başlıklı madde 24 hükmü de önemlidir. Hükmün kapsamına çocuk işçilerin rehabilitasyonu ve eğitime devamları da girmektedir²⁹ . Bu hükümler dahil Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi hükümleri içinde çocuk işçiliğine açıkça gönderme yapılmadığı gibi Sözleşme’nin imzacı ülkeler tarafından uygulanmasını izleyen ve bağımsız uzmanlardan oluşan İnsan Hakları Komitesi de konuya ilişkin belirgin bir standart oluşturmamıştır³⁰ . Bununla beraber, Komite’nin çocuk haklarına ilişkin 17 numaralı Yorum Kararına³¹ göre, Sözleşme’de yer alan tüm haklardan birey olarak çocuklar da yararlanacaktır. Dolayısıyla çocuklara tanınan hakların 24. madde ile sınırlı olduğunu söylemek mümkün değildir. Söz konusu Yorum Kararı, madde 4/2 ve 8/2 hükümlerinin çocuklara da uygulanabileceğini dolaylı olarak öngördüğü için önemlidir.

1966 tarihli BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi (ESKHS) açısından ise, “Çalışma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin 2. fıkrasında, çocukların teknik ve meslek eğitimi sahibi olmaları gerektiği teyit edilmekte, ayrıca çocukların ekonomik sömürüden korunması ve tam gelişimlerinin sağlanması gerektiği belirtilmektedir.

Bunun dışında ESKHS, çocukların korunmasını ‘Ailenin, Anneliğin, Çocukların ve Gençlerin Korunması’ başlıklı 10. maddesi ile düzenlenmiştir. Madde çocukların gelişimlerini, fiziksel veya ruhsal sağlıklarını etkileyecek tüm iş türlerinden korunmaları gerektiğini vurgulamaktadır. ESKHS’nin imzacı ülkeler tarafından uygulanmasını izleyen Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi (ESKHK)’nin 1991’de verdiği karara göre, ESKHS’nin madde 10/3 hükmünün içeriğinin, aşağıda incelenecek olan 1989 tarihli Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin Komite raporlarıyla da örtüştüğü kabul edilmektedir³² .

Bununla beraber ESKHK çocuk işçiliğine ilişkin (madde 10) herhangi bir Genel Yorum kararı yayınlamamıştır³³ . Bununla birlikte 18 numaralı Genel Yorum Kararı ile çalışma hakkının temel bir hak olduğu belirtilmiştir³⁴ . Kararda BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’ne de atıf yapılarak çocukların zorla çalıştırılmaya karşı korunmaları gerektiği belirtilmekte, çalışma hakkının gerçeğe dönüşebilmesi için de teknik ve mesleki eğitimin sağlanması gerektiği ifade edilmekte, teknik ve mesleki eğitimi genel eğitimin bir parçası olarak kabul eden 13 numaralı Genel Yorum Kararına da atıf yapılmaktadır³⁵ . Keza çalışma şartlarının asgari standartlarına ilişkin madde 7 hükmüne ilişkin 23 numaralı Genel Yorum kararıyla da ilgili maddede yer alan herkes ifadesinin genç çalışanları da kapsadığı, çocuk ve gençlerin ekonomik sömürüden korunmasının da bu madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir³⁶ .

Diğer taraftan ESKHK, bazı durumlarda dolaylı bazı durumlarda ise doğrudan ILO standartlarını da uygulamaktadır. Dolayısıyla Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi hükümlerinin ILO ve UNICEF’in çocuk işçiliği yaklaşımı ile örtüştüğünü söylemek de mümkündür. Ancak ESKHK’nin kabul ettiği asgari çalışma yaşı sadece ücretli işi kapsamaktadır. ESKHS, ücretsiz çalışmaları kapsamına almadığı için ILO sözleşmelerine kıyasla daha dar kapsamlıdır³⁷ . Zira ESKHK, 138 sayılı ILO Sözleşmesi’ne uyulmasını tavsiye etse de bu hükümleri sadece ücretli emek için benimsemektedir³⁸ .

BM nezdinde ikinci önemli adım Çocuk Hakları Sözleşmesi (ÇHS)’nin kabulüdür. Daha önceki sözleşmelerde çocuklar aile ile beraber düşünülmüş ve çocuğa ilişkin hükümler aileyi düzenleyen hükümler içine yedirilmişken 1989’da çok önemli bir adım atılarak ÇHS kabul edilmiştir³⁹ . Böylece 1989 tarihli ÇHS, 1959 tarihli Bildiri’nin yerini almıştır⁴⁰ . ÇHS, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Sözleşmesi’nin çocuk haklarında yetersiz kalması üzerine 1989 tarihinde BM Genel Kurulu’nun 20.11.1989 ve 44/25 sayılı kararıyla kabul edilmiş ve 1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir⁴¹ . UNICEF’e göre konu, ‘18 yaş altındaki kişilerin yetişkinlerden daha fazla korunmaya ihtiyacı olduğu için çocuklara özgü bir sözleşmeye ihtiyaç duyulması’ üzerine gündeme gelmiştir⁴² . Böylece çocuk çalışmasının yasaklanmasını düzenleyen kurallar ilk defa haklar çerçevesinden dile getirilmiştir. İkinci olarak da zararlı çalışma ve kabul edilebilir çalışma biçimlerine yönelik bir ayırım gündeme gelmiş ve uluslararası hukuktaki çalışan çocuklara yönelik yeni insan hakları yaklaşımına işaret edilmiştir⁴³ .

ÇHS’nin 1. maddesine göre çocuk, 18 yaşından küçük insan olarak tanımlanmaktadır⁴⁴ . ÇHS’nin 1. maddesi diğer tüm maddelerin uygulanmasında da esas teşkil etmektedir. Bununla beraber devletler iç hukuklarında reşit sayılma için daha erken bir yaş sınırını belirleyebilirler. ÇHS, mutlak bir üst sınır çizmemiş, ulusal düzenlemelerdeki istisnalara izin veren esnek bir yaklaşım benimsemiştir⁴⁵ .

Çocuğun ekonomik sömürüye karşı korunmasını düzenleyen ÇHS madde 32 hükmü ise öncüllerinden daha geniş bir koruma sağlamaktadır⁴⁶ . İlgili madde, ESKHS madde 10/3 hükmünün aksine, sadece iş sözleşmesiyle çalışmayı (employment) değil, bağımsız çalışmalar da dahil her türlü çalışma biçimini (work) tehlikeli ve zararlı olduğu ölçüde yasaklamıştır⁴⁷ . Diğer taraftan asgari yaş düzenlemelerinde istihdam ilişkisine tabi olmayan çalışmalar dışarıda bırakılmıştır⁴⁸ .

Sözleşmenin denetim mekanizması ise Çocuk Hakları Komitesi (ÇHK)’dir. ÇHK, İnsan Hakları Komitesi ile Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’nin raporlama ve sonuç gözlemlerine dayanan usullerine benzer denetim mekanizmalarına sahiptir⁴⁹ . Bununla beraber ÇHK, bireysel veya toplu başvuru sistemine açık değildir⁵⁰ .

ÇHK 2003 yılında aldığı 5 numaralı Yorum Kararı’nda devletlerin zararlı çalışma biçimlerini belirlemesini ve bunları yasaklaması gerektiğini vurgulamıştır⁵¹ . Bu nedenle, ÇHK’nin çocuk işçiliğini tamamen “ortadan kaldırma” yaklaşımını değil, kötü çalışma biçimlerinde çalışmayı önlemeyi öncelikli hale getirerek “önceliklendirme” yaklaşımını benimsediği savunulmaktadır⁵² .

Konuyla ilgili diğer bir önemli hüküm, ÇHS’nin 3. maddesinde yer alan, çocuk hakları söz konusu olduğunda çocuğun yüksek yararı ilkesinin baskın olacağına ilişkin düzenlemedir⁵³ . Esasen çalışan çocuğun korunması, ÇHS’ndeki çocuğun yüksek yararı ilkesi (madde 3) ile somutlaşmıştır. Zira çocuğun çalışmasının düzenlenmesinde çocuğun refahının gözetilmesi öne çıkmaktadır⁵⁴ . Çocuğun yüksek yararı ile çelişen çalışma biçimleri, en kötü çalışma biçimleri kavramında da dikkate alınmakta ve aşağıda incelenecek olan 182 sayılı ILO Sözleşmesi ve 190 sayılı ILO Tavsiye Kararı da ÇHS’ndeki bu ilkeyi desteklemektedir⁵⁵ . Özellikle bu yaklaşım insan hakları söylemi ile doğrudan bağlantılıdır. Çocuğun yüksek yararının sağlanması çocuğu bazı haklardan yararlandıran bir lütuf ya da ayrıcalık olarak değil, çocuğun tüm haklarından yararlanabilmesine ilişkin bir hak sorunu olarak karşımıza çıkmaktadır⁵⁶ . Çocuğun yüksek yararı ilkesi baskın olarak kabul edilmekle birlikte yorum yapılırken bu ilke için bir standart belirlemek güçtür. Standardın içeriğinin belirlenmesi davadan davaya değişiklik göstermektedir⁵⁷ . Diğer taraftan ilkenin her somut olaya uygun olarak değerlendirilecek olması uygulama açısından esnek yorumlara yol açsa da bu durum ÇHS hükümlerine aykırılık olarak nitelendirilmemektedir⁵⁸ . Bununla beraber devletler, bu ilkenin düzenlendiği 3. maddeden kaynaklanan çocuğun yüksek yararını gözetme yükümlülüklerini “sözleşmenin amacına uygunluk” ve “genel ilkelere saygı” kriterleri ışığında yerine getirmelidir. Denilebilir ki, ÇHS devletlere mutlak bir çocuk işçi tanımı dayatmasa da devletleri çocuğun yüksek yararı ilkesi ile sınırlamıştır. Dolayısıyla ÇHS açısından da çocukların haklarını ihlal eden, refahlarına zarar veren çalışma biçimleri çocuk işçiliği olarak tanımlanmaktadır⁵⁹ .

Sonuç olarak, ILO’nun 138 sayılı Sözleşme’yi kabulünden 23 yıl sonra, 1999 tarihli 182 sayılı ILO Sözleşmesi’nin kabulünden ise 10 yıl önce BM, 1989 tarihli ÇHS’ni kabul ederek en kötü çalışma biçimlerini yasaklamış ve bu, ILO açısından da tetikleyici bir etki yaratmıştır⁶⁰ . Ardından 1990’da Çocuklar için Dünya Zirvesi (Zirve) toplanmış ve 2002’de BM Genel Kurulu’nda özel oturum açılmıştır. 2003 yılında BM Genel Sekreteri, konuya ilişkin küresel bir çalışma yürütülmesi için bağımsız uzman atamıştır⁶¹ . ÇHS’nin ve Zirve’nin sonucunda, çocuk işçiliği konusu, sadece çalışma hayatını ilgilendiren bir sorun olmaktan çıkıp insan hakları meselesi olarak algılanmaya başlanmıştır⁶² . Böylece BM nezdinde konu, çalışma standartlarının düzenlenmesinden ziyade bireyin temel hakları içinde yer almış ve BM insan hakları belgeleri aracılığıyla standart belirleme aşamasına evrilmiştir. Dolayısıyla çocuk işçiliği ile mücadele zamanla gelişerek bir insan hakkı olarak çocukların, çocuk işçiliğinden (ekonomik sömürüden) korunması çizgisine taşınmıştır⁶³ .